בית אפרים אבן העזר חלק ג קטו

צ"ד שכתב דחזקת קטנות לא חשיבא חזקה אף על גב דכל חזקה אף על פי שעשוי להשתנות אפ"ה מקרי חזקה נראה דהיינו דווקא בדבר העשוי להשתנות בספק משא"כ הכא שהשינוי היא בודאי שבכל עת ורגע הקטן הולך וגדל איכא למימר דלא הוי חזקה גמורה ע"ש וכבר כתבתי שנראה מדבריו בגיטין דחזקת חי לאו חזקה גמורה היא והיינו משום שעתידה להשתנות בודאי וכחזקת קטנות דמי ולכן כתב שם שבזה השיב על דברי התוספות ביבמות שהקשו דנוקמי אחזקת קטנות ע"ש. אך לפי ענ"ד אף אם נודה לדבריו לענין חזקת קטנות דלאו חזקה היא מ"מ אין זה ענין לחזקת חי דהתם גבי חזקת קטנות הזמן גורם סיבות השינוי שעל ידי הזמן הוא הולך וגדל וממילא אין להעמידו אחזקה כלל משא"כ היכא שאין שינוי החזקה תלויה בזמן כלל כגון גבי חזקת חי אין משגיחין במה שעתיד להשתנות באיזה זמן ומוקמינן אחזקה דהשתא מיהא לא נשתנה: ובאמת אף לפי מש"ל להט"ז דעתיד להשתנות ונשתנה לפנינו מגרע חזקה דמעיקרא תיקשי מהא דאמרי' בריש נדה התם מי איכא למימר חזאי ואתי ופריך ואימא הגס הגס חזיתיא ומשני התם תרתי לריעות' וכו' וקשה דלמאי דלא אסיק אדעתיה חילוק דתרתי לריעותא תיקשי בפשיטות נהי דלא שייך בזה חזאי ואתי מ"מ כיון דאשה עלולה לראות הוי חזקה העשויה להשתנות ונשתנה לפנינו דאזדא לה חזקת טהרה וכמו גבי חזקת חי ומת לפנינו והתם אליבא דהלל קאי דקאמר כיון דמגופה קא חזיא והיינו שעלול' ועומדת לכך וכן אמר לקמן אשה כיון דשכיחי דמיה כאינה בדוקא דמיא והיינו אליבא דהלל כמ"ש התוס' ריש נדה וצ"ל דודאי ידע המקשן דהכא ליכא חזקה אחרינא לגריעותא אדרבה איכא חזקת טהרות הלכך אף שעלולה לראות ועתה ראתה וטמאה ודאי מ"מ אינו רק מגרע חזקה קמייתא והלכך לב"ה תולין אבל משום דאיכא למימר הגס חזותי' וחזאי ואתאי הוה ס"ד דבכה"ג חזקה דהשת' עדיפא מחזקה קמייתא אף לטמא ודאי או י"ל דלשמאי קשיא ליה דבכה"ג לא הו"ל לטהר ודאי ואהא משני התם תרתי לריעותא כו' ור"ל בכה"ג שאין כאן ריעותא אחריני רק מה שראתה עכשיו שפיר אמרינן השתא חזאי אף על גב דאיכא נמי למימר חזאי ואתי ובאמת הרבה אחרונים חולקים על הט"ז ועיין בנה"כ ובשו"ת ח"צ ובדברי אא"ז בחידושי בכור שור במועד קטן ובשו"ת נ"ב ואין כאן מקומו ולפי דבריהם אפילו בחזקה כי האי שעשויה להשתנות ונשתנית לפנינו אמרינן השתא הוא דנשתנית וא"כ ק"ו בנ"ד דאין ידוע לנו שנשתנה רק שאנו אומרים שעתיד להשתנות לפי שהוחזק ג"פ שיחזור לשטותו וכיון דאין גבול וזמן לדבר אין לחוש בכך: איברא א שיש לעיין לפ"ז בסוגיא דקדושין דף פ' דאמרי' התם דהיכא דקיד' ביומא דמשלם שית אזדא ליה חזקה דנערות ולרב אמרינן הרי היא בוגרת לפנינו ולפמ"ש דאף דעשויה להשתנות לא אזדא ליה חזקה קמייתא ומאחרינן השינוי מה דאפשר א"כ מה בכך דיומא דמשלים שית עשויה להשתנות מ"מ אית לן לאחר זמן הבאת סימני בוגרת כל מה דאפשר ונראה דמהאי טעמא כתבו התוס' שר"י פי' דרגילות היא להביא מצפרא וכ"כ התוס' להדיא בריש נדה אהא דאמרינן השתא הוא דחזאי דהא דבקדושין אמרינן הרי היא בוגרת כו' ולא קאמר השתא הוא דבגרה משום דרגילות לבא מצפר' ולכאורה מדברי רש"י נראה דאף דלא ס"ל הך סברא דלעיל דרגיל לבוא מצפר' מ"מ ס"ל דאין כאן חזקה דנערות דהיום עשוי להשתנות ולפ"ז קשה מהך דנותנו בחזקת שהוא קיים דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא אף שעשוי להשתנות: ונלע"ד דודאי גם רש"י מודה דחזקה העשויה להשתנות הוי חזקה מעליא ושאני הך דיומא דמשלים שית שהדבר ידוע שבאותו יום מסתלק חזקת נערות לגמרי לפי שאנו חושבין כל יום בפ"ע כיון שבטבע תולדות האדם הוקבע ו' חדשים לנערות וביומ' דמשלי' טבעה להשתנו' מנערו' לבוגרת והאי יומא לחודי' קאי ומה איכפת לן בחזקת נערות שהיא בימים שלפניו ואתחלת' דההיא ענינא מהאי יומא דחשבינן ואין כאן לא חזקת נערות ולא חזקת בוגרות והימים הראשונים יפלו ואין חזקתם מועלת דהך מילתא תליא בשינוי הימים והרי זה כמש"ל לענין חזקת קטנות כיון שסיבת ההשתנות הימים גורמים שהוא הולך וגדל ממילא דאין להחזיק בזה שעבר עליו עוד זמן חזקת קטנות והכא עדיפא מההוא שידוע בטבע שזה היום חלוק לעצמו מימים משא"כ בשאר חזקה כגון חזקת חי שטבע האדם שהוא חי וטבעו להשתנות ולצאת מגדר חי בלי זמן מוגבל לכך מוקמינן ליה אחזקה שעדיין לא נשתנה ואם היה יום קבוע שימות בו בודאי אז פשיטא דעד אותו היום אין לומר בו חזקת חי והוא בכלל ספק כל היום כולו ואף על פי שבזמן הקודם לו העמדנוהו בחזקת חי זה היום חלוק לעצמו ולא חזי לאצטרופי לימים שלפניו משא"כ במת שאין זמן מוגבל ואין אדם יודע באיזה יום ימות ואין יום שיהיה סיבה הגורמת למיתה אף שהוא זקן או חולה אפשר שאלף שנים יחיה ומוקמינן ליה אחזקתיה ול"ח בזה שיהיה עכ"פ סופו למות כיון שאין שינוי הזמן גורם וה"נ דכוותיה בנשתטה ג"פ כיון שטבעו שיהיה בריא אף על פי שיצא מחזקת בריאים על ידי שהוחזק ג"פ בשטות וא"כ עתיד להשתנות ולחזור לשטות מ"מ כיון דבשעת שליחות הגט היה פקח ל"ח שמא נשתטה בינתיים ושפיר דמי ליתן הגט ליד האשה בחזקת שהוא פקח: ולכאורה י"ל שגם התוס' מודים למ"ש בשיטת רש"י וכדמשמע דבריהם בקדושין בד"ה אלא הכא רק דקשי' להו אהך דרב דאמר הרי בוגרת לפנינו דכיון דהיום עשוי' להשתנות כמו דלית לן למיזל בתר חזקה דמעיקר' כמו כן לית לן למיזל בתר איפכא דהיינו חזקה דהשתא כיון שיום זה הוא חלוק לעצמו וידוע שהיתה נערה עד עתה אלא שהיום משתנה והרבה שהם נעשים בוגרת בתחלת היום והרבה אח"כ ומה האות שהיא בוגרת לפנינו לומר שבודאי בבוקר באו דהא קמן הרבה שהם בוגרת בערב ולא בבוקר לכך הוצרכו לומר שהרגילות לבא מצפרא ובנדה שהקשו התוס' אהא דאמרי' השתא הוא דחזאי דה"נ השתא דבגרה נראה דאין קושיתם דנוקי אחזקה קמייתא דנערות דא"כ למה נקטי הקושיא על רב דלשמואל נמי תיקשי למה אמר חוששין לקדושי שניהם אלא ודאי דחזקה דנערות ודאי ליתא לכ"ע כיון שהיום עשויה להשתנות ועיקר קושיא דמדקאמר השתא הוא דחזאי אלמא דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא כלל אף על גב דעכשיו ודאי ראתה וכמו כן אין לנו לומר הרי היא בוגרת לפנינו ומחזיקינן לה בבוגרת ודאי מצפרא דהא איכא למימר השתא הוא דבגרה וע"ז כתבו דרגילות לבא מצפרא וכן בההיא דהוא אומר ש"מ הייתי דאם הוא בריא עכשיו אמרינן דודאי בריא היה ומוציאין ממון משום דרוב בריאים הם הא לא"ה לא אזלינן בתר השתא כלל. ואיך שיהיה בדברי התוס' עכ"פ אין להוכיח מהתם דהחזקה העשויה להשתנות בלי זמן מוגבל לאו חזקה הוא דהתם שאני דהחזקה בימים תליא וביום זה עשויה להשתנות ואין לחשוב הזמן הקדום כלל והימים הראשונים יפלו וכאילו התחלת הענין שאנו דנין עליו הוא מיום זה לבד ומכ"ש לפמ"ש התוספות דהתם רגילות לבא מצפרא אבל בעלמא מה שעשוי להשתנות אין נסתר מחמת חזקה דמעיקרא כלל כדמוכח מההוא דנותנו לה בחזקת שהוא קיים וה"ה בנ"ד אף על גב דאתחזק תלתא זימני שחוזר לשטותו מ"מ אם בפעם אחת חזר לפנינו לחלימותו מחזיקין ליה בחזקת חלים כ"ז שלא נודע לנו שחזר לשטותו: ונלע"ד ראיה מהא דאמרינן בנדה באשה שאין לה ווסת קבוע כל לבעלה לא בעי בדיקה ומותר לבא עליה בין ערה ובין ישינה ואפילו כבר ראתה כמה פעמים מ"מ כל שהניחה טהורה בא עליה ואינו חושש והוא דעת רוב הפוסקים הראשונים ז"ל. ואף הרי"ף דמצריך בדיקת ג"פ הראשונים בשעת תשמיש טעמא אחרינא הוא דס"ל דמסתמא היא רואה בשביל איזה מקרה וכמו כן יש לחוש לתשמיש וכמ"ש הר"ן פ"ב דשבועות והביאו הב"י בי"ד סימן קפ"ו ואף על גב דהרא"ש שם כתב שלא מלאו לבו להקל נגד ר"ח וכן דעת הרמב"ם ז"ל דמודה כאן דהתם שאני שהיא ענולה לראות בכל פעם ומכ"ש שיש לחוש שמחמת מקרה התשמיש תראה וכמ"ש הרא"ש דלהתיר אינו מועיל מה שלא ראתה ג"פ משא"כ כאן וגם כי דעת הפוסקים שם רובם ככולם דא"צ בדיקה כלל ע"ש בב"י ובש"ך באורך: איברא שעדיין צ"ע ממ"ש הר"ן בתשובה ופסקינן כוותיה בי"ד סי' ר"א באשה שטבלה במקוה שהוחזקו מימיו להיות