בית אפרים אבן העזר חלק ב צד

קפידא הא דלא מצי מקדיש מהשתא דהא התם נמי אין ההקדש חל בתוך העשרה שנים רק עיקר הקפידא אם בידו שעל כל פנים יחול ההקדש וכיון שבידו לפדותה שפיר חייל מה שאין כן כשאפשר שלא יחול ההקדש לעולם ואם כן מה בכך שהמכירה חל למפרע מהשתא מכל מקום כיון דעל כל פנים לא היה ברור שתחול המכירה בשום פעם יש לומר דהמני אך אפשר לומר דתרווייהו בעינן לענין חלות ההקדש דבשדה משכנתא נהי שאין מקום שיחול מהשתא דהא התם לא הוי הקדש למפרע מכל מקום בידו שיחול על כל פנים או כשיפדנה וכן בנ"מ אף שאין בידה לגרש עצמה מכל מקום אם נתגרשה חל המכר למפרע והוי מכר מהשתא מה שאין כן בהקדישה מ"י דאיכא תרווייהו שאין מקום שיחול מהשתא וגם לקמיה אין בידה שיחול הלכך שפיר אמרינן מי איכא. אך מה שיש לעיין בזה לכאורה היא דאם נימא דאין מקום שיחול המכר לכשתתגרש דווקא משום דמי איכא רק דלכשמת היא תחלה אגלאי למפרע שחל המכר בשעת מיתה לכאורה זה תלוי בדין ברירה דדווקא אם מתנה על להבא ל"ש ברירה אבל כשמתנה שיחול למפרע תלוי בברירה כמבואר בפוסקים ואין לומר דכאן אין תלוי בברירה אלא דגלוי מילתא בעלמא הוא שיהיה המכר קיים בשעת מעשה כמו ההיא דעירובין וכבר בא חכם דזה אינו דהתם בשעת חלות הענין כבר היה מבורר באמת רק שזה היה מחוסר ידיעה ולא איכפת לן בהכי מה שאין כן כאן דבשעת מעשה לא היה כאן בירור שיהא כן שימות תחלה ושמא אז לא היה עתיד להיות כן רק דאיזה סיבה גרמה שמת תחלה וכמו שכתב הנ"י ביבמות גבי החולץ למעוברת והפילה דתיגלי מילתא למפרע לא אמרינן דאפשר שלא היתה עתידה להפיל כו' עיין שם וכיון דבשעת מעשה לא היה מבורר לא אמרינן הוברר למפרע וכמו שכתב רש"י בגיטין בעל מנת שירצה אבא דכל שהתנאי אין בידו לקיים ובשעת התנאי הדבר ספק והתנאי מתקיים מאליו תלוי בברירה אמנם לפי מה שכתב התוספות דבדבר העומד להתברר שפיר אמרינן ברירה כגון בגט שכיב מרע שעומד להתברר אם יחיה או ימות והכא נמי הרי עומד להתברר בודאי מי ימות תחלה וגם יש לומר דכיון דמדינא אף מתה תחלה המכר קיים דהא נ"מ שלה הם רק משום תק"א א"כ הו"ל כמילתא דרבנן דקי"ל בדרבנן י"ב ויש להאריך בכ"ז ואין הפנאי מסכים עמדי: ואמנם נלענ"ד דאף אם נימא שחל למפרע היינו אם מבררת דברי' שמוכרת מעכשיו לכשתתאלמן יחול למפרע משא"כ כשקבלה קנין בסתם או שדעתה היה שיחול מיד או שיחול בשעה שיש מקום לחול וכיון דהשתא ודאי לא חייל א"כ לא חל אלא מההוא שעתא ולא למפרע כלל ומ"מ א"ש דל"ת מי איכא משום דכיון שאם היתה מבררת דבריה שרצונה שתחול מהשתא היה מהני אף בכה"ג שמוכרת אלכשתאלמן כיון שאם היינו יודעין שיתברר הדבר שימות תחלה היה בידה להקנות מהשתא בשביל חסרון ידיעה שלנו א"ז עכבה שלא יחול כשתתאלמן או תתגרש וא"ש דברי הרמ"א דאם נתאלמנה מכרה קיים ודלא כמ"ש הח"מ דקיים למפרע שהרי לא בחנה דברי' שמוכרת מעכשיו לכשתתגר' ועכשיו לא חלה המכירה וע"כ דאמדינן דעתה שתחול כשימצא מקום לחול וכמש"ל מתוספות ואא"ז מהרש"א בהך דאמרה לכי מגרשה (ובאמת מ"ש מהרש"א דמוכח הכי דאל"כ מ"ט דת"ק צ"ע די"ל דת"ק סובר דאף בכה"ג לא מהני כמ"ש בש"מ בשם הרמב"ן והרשב"א וש"מ ע"ש ומדברי הר"ן בנדרים והריטב"א נראה דמפורשים דמיירי שאמרה כן בהדי') וכן לפי מ"ש בס' כתובה דגם להרא"ש יש להאשה גם עתה קצת זכות בנכסים נמי אמרינן דאין המכירה למפרע וגם לפי מ"ש לתרץ קו' הב"ש דתק"א היא מטעם אלמוהו אינו מעכב לענין שיהא מכר לכשתתגר' גם כן א"ש בפשוט שהמכר היא קיים משעת דנתאלמנ' וכדמשמע מפשיטות לשון הרמ"א. ונחזי אנן בנ"ד ל"מ לדעת הב"ש והפ"י מה שהקנית' לאו כלום הוא אלא אפילו למאי דכתבי' בישוב לשון הרמ"א מ"מ נראה שאין הקנין מועיל לפי מ"ש דאין המכר חל אלא כשתתגרש וא"כ זה מועיל כ"א כשקנה הלוקח בכסף או בשטר והשטר עדיין קיים בעת ההיא אבל בקנין ל"מ כמבואר בח"מ סימן קנ"ה במקנה בקנין אלאחר ל' יום ל"מ דההוא שעתא הדר' סודר' למריה ואף שכתב הרמ"א שם דבמקבל קנין בסתם אמרינן דהוא מעכשיו מ"מ כאן שא"א להקנות מעכשיו וע"כ שדעתא שיקנה לאחר זמן והך קנין לא מהני ופשיטא דלא מסתבר לומר דכיון דא"א להקנות מעכשיו דעתה כשתתאלמן שקנה למפרע והוי כמעכשיו לאחר ל' יום דמהני אף בקנין ועיין בסמ"ע וש"ג. הך נלענ"ד פשוט דודאי נשי לאו דינא גמירי ויותר נראה שהיה דעתה שלא להקנות מעכשיו כלל ואף כשתתאלמן רק לאחר מיתתה דלא שבקה נפשה ויהבי לאחרינא וגוף הענין היאך היה הקנין נעלם מאתנו כעת שלא הראה זה לפני ב"ד שטר קנינו איך היה ועכ"פ אם היה באופן זה שיקנה לאחר מות אישה או לאחר מיתתה נראה ברור דלאו כלום הוא דההוא שעתא הדר סודר למריה: ועוד נראה לפום מה דכתיבנא דגם הרמ"א ל"ק רק שהמקח קיים משעה שנתאלמנה אבל לא למפרע א"כ נראה דהיינו דווקא כל שלא חזרה בה בחיי בעלה ולכן כשמת חל הקנין ממילא כמקנה בכסף או בשטר לאחר ל' אבל נ"ד שחזרה בה בחיי בעלה פשיטא דמהני חזרתה כמבואר בקידושין ר"פ האומר ועיין בח"מ ס"ס קצ"א וא"כ אין לנו לדון שיזכה הבן בקנינו כ"א לשיטת הרמב"ם דס"ל דלוקח קונה הגוף מיד מ"מ הרי דעת הרא"ש והטור והרשב"א והר"ן דאינו זוכה בגוף והש"ך בח"מ סי' ק"ג כתב שבאהע"ז כ' די"ל שגם הרמב"ם סובר כן ודלא כאחרונים ונראה מדברי הש"ך שם שכן עיקר להלכה ופשיטא שאין לדון את הבן כמוחזק מחמת הקנין שעלי' אנו דנין בספיקו ואין ספיקא מוציא ודאי של הקנין השני שהיה מן הבעל והאשה כ"ז אמרתי בחפזי מאפס פנותי אף לעיין בדברי הרמב"ם ונושאי כליו בענין זה ולפיכך איני מחליט הדין למעשה ובפרט שאינו רק על דרך את"ל שימות הוא קודם וגם כי לא נתברר ענין הקנין שקנה הבן מאמו ועל איזה אופן היה ולכשיתוודע בבירור נחכם לו וכעת לא כתבתי רק להפקת רצון הרב הנ"ל ויורה ידין כפי הענין שיתברר לפניו ולענ"ד הדברים שכתבתי אף שעדיין לא באו בכור הבחינה יש בהם גופי תורה והמסלת בנפה שלו יבור להבין דבר מתוך דבר: דברי זעירא דמן חברייא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה סט אלף שלומי' לכבוד ש"ב הרב המאה"ג החריף ובקי המפורסם מו"ה מרדכי זיסקונד נ"י: אחד"ש כל"ש אען ואומר כי גי"ק הגיעני ע"י מוכ"ז וראיתי שכתב על מ"ש ליישב דברי הב"ש והפ"י כי לא נעלם מהם דברי התוס' בכתובות דף נ"ט רק שהתוס' תרצו שפיר לפי מאי דקיימי התם קודם תקנת אושא כו' וע"ז כתב שזה פלא שהרי נראה בעליל מדברי הרא"ש פרק נ"ש כי זה שמוציא בחייו הוא מחמת אכילות פירות כו' ולפ"ז נסתר ד"ק דהא אף קודם תק"א ליכא לתרץ כמ"ש התוס' דהא הגוף מוציא מחמת הפירות מתקנת המשנה עכ"ד בקצרה ושגגה היא בידו דודאי קודם תק"א היא ביד האשה למכור הגוף אף שהקרקע משועבד לבעל לפירות מ"מ היא יכולה למכור הגוף שלה כיון דק"פ לאו כקה"ג דמי וכמו דכותב נכסיו לבנו דאף שהאב שייר לעצמו הגוף לפירותיו מכר הבן הם מכורים ולכי מיית האב קונה לוקח לפי שהאב אין לו זכות בגוף עצמו כ"א לפירותיו וה"נ בנ"מ כמבואר להדיא בב"ק בעובדא דרמי בר אבא והכי אמרינן בהדיא בפרק האשה שנפלו מתני' בחייו ולפירות דהבעל יכול להוציא הגוף לצורך הפירות לאכול אותם כל ימי חייו שזכו לו חכמים פירות תחת פרקונה ויש לו זכות בגוף השדה לפירות ומ"מ האשה יכולה למכור הגוף עצמו ואין הבעל יכול להוציא מלקוחות אדרבא אפילו כשמת' היה הם מוציאין מיד הבעל השדה ואוכלין פירותיו ולפיכך אין מקום להקשות מי איכא מידי דהשתא אינו מכור כו' משום דבאמת המכירה חייל מהשתא לענין הגוף רק