בית אפרים אבן העזר חלק ב צג

בח"מ סי' ס' ואף למאי דפליג עליה בשו"ת שבות יעקב התם איכא אומדן דעת שלא נתחייב לכלתו משא"כ הבת אצל אביה ליכא אומדן דעת וא"כ י"ל דהאב הוא מחוייב לזון הזמן שקיבל עליו ואכתי לא פקע מיניה וא"כ בעת ההוא שהאב זן ומפרנס לא רמי חיובא אנכסי דבעל אף לאחר מיתה שהאב זנה בחריקאו ומסלק החיוב מנכסי הבעל ואפשר שיש חילוק בין בחיי הבעל ובין אחר מיתה וזה זמן רב שנתעוררתי בזה ולא היה סיפוק בידי לעיין וגם עתה לא נפניתי וגם כי הגיעו הימים יומי דחושבנא והדברים צריכים לפנים ולכשאפנה אתיישב בדבר בל"נ להעמיד הדברים על בוריין והנראה לענ"ד כתבתי: דברי זעירא דמן חברייא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שאלה סח שאלה איש ואשה שהקנו לחתנם קרקע מנכסי מלוג של האשה בקנין המועיל ושוב נתגלה שג' שנים קודם לזה הקנית' האשה לבנה הקרקע ההוא בק"ס לפני עדים בלא דעת הבעל ונשאלתי מכבוד מחותני הרב המאה"ג מוהר"ר מרדכי זוסקינד אב"ד דק"ק לאשצוב לחוות דעי בזה אף כי האיש והאשה עודם חיים ורצונם שיתקיים הקנין השני שהקנו לחתנם אך הבן רוצה בקיומו של הקנין שהקניתה לו אמו אם ימות האב תחילה והני תרי גיסי בקשו ממנו להגיד להם דבר חוק ומשפט איך יפול הדבר כשימות האב תחלה אם זכה הבן ע"י קנינו מהאשה לבד או לא: תשובה ראיתי את המעשה כי היא דבר הלמד מענינא דסוגי' דתק"א אשר היא ענין גדול ורחב ידים ומטרדותי בכמה ענינים שונים הנצרכים להלכה למעשה לשעתה היה מהראוי להניח ידי כעת עד כי אפנה אי"ה אך נעתרתי לבקשת הרב המאה"ג הנ"ל וראיתי להשיב מפני הכבוד בדרך קצרה והנה הרב הנ"ל הביא פלוגתות הפוסקים הרמ"א והב"ש סימן צ' וספוקי מספקא ליה מי קרוי מוחזק ואען ואומר הנה מדברי הב"ש ס"ק מ"ו משמע שדעתו לחלק בין מכרה בטובת הנאה בין מכרה מהיום לזה צ"ע כיון דהב"ש אתי עלה מכתובות דף נ"ט והתם אמרינן דאמרה לכי מגרשה ועלה פריך מי איכא מידי כו' ואף לפי מ"ש התוס' ד"ה לכשאקחנה מבואר דאין לחלק ועיין פירוש דברי התוס' במ"ש אא"ז מהרש"א שם דע"פ אומדן דעת הוי כאמרה עכ"פ חזינן דבכל גווני אמרינן מי איכא מידי ובפ"י בב"ק דף פ"ח הקשה ג"כ כקושית הב"ש גם על מוכרת בטובת הנאה ולפי תירוצו שם ג"כ לדידן זבינ' דידה לאו כלום היא אפילו בטוה"נ והתם לר"פ ור"ה בדר"י איתמר ומיישב בזה שיטות הרי"ף והרמב"ם ורש"י והג"א ע"ש ובאמת מ"ש כן על הרמב"ם צ"ע דהרמב"ם ס"ל דאינו מוציא הגוף וא"כ שפיר יכולה למכור הגוף מהשתא אם לא שנאמר כמ"ש הש"ך בח"מ ס"ס ק"ג שגם הרמב"ם סובר שמוציא הגוף בחייו ע"ש ובאמת בגוף הקושיא שהקשו הפ"י והב"ש לכאורה יש להפליא שלא הזכירו בדבריהם מדברי התוס' בכתובות שם בהך סוגיא גופא שכתבו דמ"ש מנ"מ שיכולה למכור לכשתאלמן כו' ולכך כתבו דבאמת יכולה להקדיש מ"י כמו שיכולה למכור רק שאינה יכולה לאסור בקונם משום מי איכא מידי ע"ש. וראיתי בס' כתובה בק"א שם ובס' בית מאיר שהשיגו בזה על הב"ש ע"ש וע"ש בספר כתובה שכתב דהתוס' שכ"כ בפשיטות היא מסוגיא דהחובל וס"ל דאין לחלק בין מוכרת בטוה"נ למוכרת מיד דעכ"פ לא הוי דשלב"ל דהא יכולה למכור בטוה"נ כו' והיינו ע"כ דיש לה זכות למכור הגוף מחיים כו' ע"ש ונלע"ד דודאי לא נעלם מהב"ש ופ"י דברי התוס' אלו אלא דמפרשי דברי התוס' שאין קושיתם ממה שיכולה למכור נ"מ לכשתתאלמן אע"ג דהא איכא תק"א דהא מצינן למימר דבאמת גם לאחר תק"א יכולה למכור הגוף כשיטת הרמב"ם וגם די"ל כתי' הפ"י דבב"ק לר"ה ברי' דר"י ור"פ איתמר ולמסקנא דר"א דס"ל כקושית הש"ס דאי לקמיה לא קדיש אהשתא נמי לא קדיש באמת לבתר תק"א א"י למכור נ"מ. אך עיקר קושית התוס' הוא אף קודם תקנת אושא איך יכולה למכור שיזכה הלוקח לכשתתאלמן או תתגרש דהא השתא אינה יכולה למכור הפירות דמשעבדי ליה לבעל ודמי ממש להקדש דמ"י דאף שהידים עצמם שלה הם מ"מ לפי שעתה היא נשואה לבעל ומשעבדי ליה מעשה ידיה א"י להקדיש מ"י אף על אחר גירושין וע"ז שפיר כתבו דלמה לא תוכל להקדיש מ"י כמו שיכולה למכור נ"מ שיחול לאחר שתתגרש לפי שהגוף גם עתה שלה רק הפירות משועבדים לבעל ולכשסילוק השיעבוד חל המכר וה"נ הידים שלה רק מ"י משועבדים עתה ולכשיגרשנה שפיר חל ולכן הוצרכו לחלק דבאמת בהקדש כללי שפיר חל כמו שיכול למכור רק לאסור בקונם פרטו אף כה"ג אינו חל וביאור חילוק התוס' בזה נלענ"ד דבשלמא במכר והקדש שפיר הוי חיי' מהשתא כיון שהיה מקדיש הגוף אלא שאין לו עתה על מה לחול כיון שהפירות משועבדים לבעל ומתל' תלוי וקאי ולכי משכח רווחא חייל ולא שייך בזה מי איכא מידי דהשתא לא קדיש דשפיר חלה הקדושה גם עתה על הגוף אלא שהופקע מן הפירות לע"ע מחמת שעבוד וה"ז כאלו לא עשת' השדה פירות כמה שנים שההקדש חל לכשתעשה פירות מה שא"כ בקונם שאין האיסור על הגוף רק על מעשה ידיה או הפירות עצמם אם כן שפיר שייך על הפירות מי איכא מידי כו' וזה מבואר להדיא במ"ש התוס' אח"כ ועוד יכול להיות דאפילו היה מקדש' ידיה לשמי' לגמרי לא היה ראוי לחול כמו על שדה דבשדה חל ההקדש על גוף השדה כו' ע"ש שמבואר כמ"ש רק דמתחלה ס"ל דגם במעשה ידיה שייך לומר שחל קדושת הגוף על הידים והוה כהקדיש או מכר שדה ולא דמי לקונם ושוב כתבו דגם הקדש ממש שייך במ"י והוה כמו קונם שאין חלות על גוף השדה ולכך שייך ביה מי איכא מידי וזה ברור בפשט דברי התוס': וכל זה קודם דאתינן לתק"א או אפילו לאחר תק"א לשיטת הרמב"ם שאין התקנה בחיי' על הגוף כלל רק על הפירות משא"כ לשיטות הרא"ש דמחמת התקנה גם הגוף של הבעל בחייה שוב שייך גם לענין מכירת הגוף גם כן מי איכא מידי כמו דקשיא ליה בקונם לענין מ"י או לענין איסור בקונם למלוה שדה הממושכן אם לא היה בידו לפדותו דכיון שאין הקונם רק על הפירות שייך ביה מי איכא מידי וה"נ כיון שחל גם עתה השיעבוד על הגוף שייך מי איכא מידי וזה קושית הב"ש והפ"י דלבתר תק"א איך יכולה למכור לכשתתאלמן או תתגרש ואין זה ענין כלל לדברי התוס'. אך לענ"ד נראה ליישב קושית הב"ש והפ"י דבאמת הך דינא א"ש לפי המסקנא דמסיק רב אשי קונמות קאמרת כו' ונקדשו מהשתא אלמוה רבנן לשיעבודא דבעל כו' וכתב הר"ן בנדרים ואם תאמר ואי אלמוה כו' הדרא קושיא לדוכתי' כיון דהשתא לא חייל כו' ויש לומר כיון דמדינא חייל אי לאו דאלמוהו כו' ה"מ כל היכא דקיימא קמיה לא ליחול אבל נתגרשה כאלו חייל מעיקרא דמי כיון דמדינא ראוי לחול כו' וכ"כ הרא"ש שם ושאר מפורשים הובאו בש"מ כתובות ע"ש והנה רש"י בב"ק דף פ"ח כתב אהא דתק"א אע"ג דבעלמא ק"פ לאו כקה"ג אלמוהו רבנן לשיעבודא דבעל משום איבה כו' ע"ש ואם כן ודאי הא דהבעל מוציא מיד הלקוחות בחיי' הגוף משום אלמוה לשיעבודא אתינן עלה ובכהאי גוונא אין זה מעכב רק היכא דקיימא קמיה אבל אין זה מעכב אם אינה מוכרת מהשתא רק על לאחר מיתה ול"ח בזה להך דמי איכא מידי כמו בהקדש דמ"י וזה ברור לענ"ד. וראיתי בספר כתובה שכתב די"ל דאם נתאלמנה הוה להו מכר למפרע שאם ימות הוא אין כאן תקנת אושא כלל ומתרץ בזה קושית הב"ש. ונפלאתי שלא הזכיר מדברי הח"מ ס"ק כ"ט שכתב כן להדיא דלמפרע חל המכירה אף לדעת הרא"ש דכשנתאלמנה איגלאי מילתא למפרע שהמכירה היתה כדין עד כאן לשונו. אך שעדיין צריך עיון לתרץ בזה קושית הב"ש דהא בש"ס קאמר התם דדמי לשדה זו שמשכנתי לעשר שנים כו' וקאמר ר"א דהתם בעשר שנים מיהא בידו לפדותה הכא אין בידה לגרש עצמה לעולם מבואר מזה שאין