בית אפרים אבן העזר חלק ב צא

לא הי' שם התפסת צררי וכמ"ש בד"מ לענין נתנה קודם שנשבעה שאם נראה לדיין שלא התפיסה צררי ושמה שמכרה או נתנה ראוי להיות שלה בגבוי כתובתה שמכירתה קיימת ועיין בחלקת מחוקק סי' צ"ו ס"ק י"ח וקצרתי: וראיתי בספר בית מאיר סי' צ"ו שכתב על דברי הב"ש במ"ש ובזה"ז כו' י"ל לכ"ע צריכה שבועה א"י מה זה לכ"ע שכתב ונתן טעם כיון שחוב על סך מעות דמה בכך מי גרע עבור זה מאינם בעין דנמי החוב תו על מעות אך צ"ע אם לא שייך לפלוגתא שבטור סי' ק"ב בשם רש"י (כי במטלטלין שאינם בעין נמי פליגי) דס"ל כיון שמצורף לעיקר כתובה דינה ככתובה וכן מצאתי במהרי"ק שורש צ"א ואפשר באופן זה שנכלל בסך אחד אף הרמב"ם מודה דדינו ככתובה עכ"ל: והנה מה שתמה על הב"ש במ"ש לכ"ע הדין עמו לפי מה שמובן מלשון הב"ש שלפנינו אך באמת המעיין בלשון הב"ש במהדור' קמא יראה שהוא נכון (והרבה גמגומים נמצאים בלשון הב"ש שלפנינו שהוא המהדורא בתרא מחמת שבקצת דברים השמיט הלשון שבמ"ק וקיצרו ושוב חזר ללשון שכתב במ"ק ולכן אין סידור הלשון נאות כהלכתו וכן אירע כאן וז"ל במ"ק שם ועיין סי' צ' מ"ש בשם הג"א ב"ב שם דמשמע מדבריו דאפילו כשנצ"ב בעין צריכה שבועה ועיין בד"מ מ"ש בשם המרדכי והתה"ד והניח בצ"ע ובזה"ז שכוללין כו' ובתשובת רלב"ח והובא בתשוב' מהר"י הלוי משמע אף למנהג שלנו א"צ שבועה עכ"ל ולשון זה הוא מתוקן דמ"ש לכ"ע לא קאי אהנך דעות דס"ל אף שאינו בעין א"צ שבועה בנדוניא רק בכתובה משום תנאי ב"ד חיישינן לצררי אלא שלפי מ"ש דאיכא דיעות אפילו בעין צריכה שבועה וע"ז כתב דבזה"ז לכ"ע ר"ל אף אותן הסוברים דבעין א"צ מודים בזה דצריך אבל מאותם הסוברים דבנצ"ב אע"פ שאינו בעין א"צ שבועה פשיטא דכ"ש כשהוא בעין רק מחמת בזה"ז שכוללין כו' דא"כ דלא גרע מאינו בעין וכמ"ש הבית מאיר ובב"ש במ"ב קיצר הלשון וכתב ועיין סי' צ' לרמוז דשם משמע דאיכא דיעות דאף בנצ"ב צריכה שבועה אף בבעין וע"ז כתב ובזה"ז וכמ"ש במ"ק ועיין בב"ש במ"ק בסי' צ' ס"ק כ"ב נפל הבית כו' עוד משמע מתו' והגמרא שתירצו כו' זו שמתה בלא שבועה משום הכתובה וחצי נצ"ב כו' ונראה אם הנ"מ ונצ"ב אינם בעין לא שייך לומר שהם בחזקתם כו' אלא ע"כ איירי כשהם בעין ומ"מ חייבת שבועה ולא כרמב"ם וטור סי' צ"ו כו' ע"ש. וע"ז כיון מ"ש בסימן צ"ו ובב"ש מהדורא בתרא סי' צ' השמיט גם לשון זה שם: ומ"ש בספר בית מאיר דתליא בפלוגתא שבטור בשם רש"י וכ"כ מהרי"ק עיינתי במהרי"ק וז"ל ועוד מאחר שלא נשתעבד בשטר הכתובה עצמה שהוא מנה ומאתים אלא נשתעבד בשטר לבדו מן הנדוניא לא שייך תו דין דאין אלמנה נפרעת אלא בשבועה דהא לא שייך טעמא דאית לה בתנאי ב"ד דדוקא כשצרפתן עם הכתובה שהוא תנאי ב"ד כמ"ש רש"י ריש פרק נערה על ענין אחר וא"כ איכא חזקה א"א פורע ת"ז כו' עכ"ל: ולפ"ז א"ש בפשיטות מה שנוהגין לגבות הנדוני' מהיתומים קטנים אף שאינה בעין דכיון שנוהגין לגבות ע"פ שבועה א"כ ממ"נ אם נאמר דמה שנצטרף עם הכתובה דינו ככתובה הרי בכתובה נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואם תאמר אף שנצטרף מ"מ דינו כחוב א"כ א"צ שבועה מחמת חזקה דא"א פורע ת"ז וכמ"ש מהרי"ק ובהא קי"ל דנזקקין להוציא מיתומים קטנים וכמ"ש הש"ך ח"מ סי' ע"ח ופשיט' דליכא לארכובי אתרי ריכשי למימר דבזה נצ"ב ככתובה לחוש לצררי ובזה שיהיו נזקקין לנכסי קטנים דינו כחוב אחר זמנו דאף שצרפתן עם הכתובה לא שייך חינא לענין הנדוניא דז"א דא"כ מה"ת להכניס כלל נדוניא לדין כתובה והכי משמע לענ"ד לפי דעת הרמב"ן והרשב"א והרא"ה דאף שתבעה כתובה ותוספות אוכלת מזונות בשביל הנדוניא כמבואר בסי' צ"ג ולפי"ז לפי מה דאמרינן בעירוכין מעיקרי דנזקקין לכתובת אשה משום מזוני ע"כ דגם לנדוניא נזקקין מהאי טעמא ולפ"ז אף למאי דקאמר בתר הכי דמשום חינא מתנינן לה אף לנדוניא נמי מזדקינן וגם י"ל דאף למסקנא דקאמר טעמא משום חינא לא הדר ביה מטעמא דמזוני לגמרי אלא אף משום חינא קאמר ונ"מ לגרושה דלא שייך טעמא דמזוני לחוד נמי מזדקקין כדאמר מעיקרא וכן נראה מדברי הרמב"ם פי"ב מהל' מלוה שכתב לפיכך אם קפצה ונשאת אין נזקקין עד שיגדלו היתומים שהרי אין לה מזונות והרי נשאת עכ"ל משמע דאף למסקנא נמי לא הדר מטעמא דמשום מזוני ובזה היה אפשר ליישב דברי מקצת הגאונים שהביא הרמב"ם והשיג עליהם שלא חשו לחן האשה דאפשר דאינהו לענין נדוניא מיירי ואע"ג דנקטו בלישנייהו כתובה מ"מ לנדוניא כתובה קרו לה כדאמרינן כתובתה תחת קבורתה וקאי על הנדוניא כמ"ש רש"י ותוס' ע"ש בדף מ"ז ע"ב ולכן שפיר כתבו כיון דבהא ליכא טעמא רק משום זכות היתומים משום מזוני כדאמר הש"ס מעיקרא ולכן כשאין הנכסים רק כנגד כתובתה אין כאן זכות ליתומים ואפשר דגם הרמב"ם מפרש כן דברי הגאונים אלא דס"ל דגם בנדוניא שייך משום חינא ומכ"ש היכא שמצורף עם הכתובה שכן היה דרכם לצרף יחד כמ"ש רש"י דף פ"ו גבי הא דלבע"ח יהבינן כו' וכן בדף מ"ז כתב אם מתה ירית איהו נמי נדוניא שאף היא בתוך השטר נכתבת דהכי כתבינן דא נדוניא כו' וצבי והוסיף לה כו' ובהכי א"ש דברי התוס' בב"ב גבי נפל הבית דס"ל דאף נצ"ב צריך שבועה כמ"ש המ"ל והב"ש וכבר כתבתי לעיל דמהרשד"ם כתב דהתוס' מפרשים דמיירי באין לה שטר כתובה. וז"א כמבואר בתוס' שכתבו דלב"ש א"ש ועיין ביבמות דף מ"ז בתוס' שם ולפי מ"ש י"ל דודאי מיירי בנקטה שטר כתובה ומצורף עמה הנדוניא וכשאינו בעין לא שקלא בלא שבועה ומבואר דאם אינו בעין לא שקלא וכמש"ל דברי ה"ה ולא מטעמיה דמדמי ליה לחוב דעלמא אלא אדרבה כיון דמצורף לכתובה בכלל כתובה הוא ושפיר צריכה שבועה כשאין הנדוניא בעין ועיין בריטב"א שהביא הב"י סי' ק"ג לענין מוכרים שלא בב"ד משמע מדבריו דבנדוניא ליכא משום חינא לכן ס"ל דאינה מוכרת אלא בב"ד אך מבואר שם שהוא סובר שאין לה מזונות בשביל הנדוניא ולפי"ז להרמב"ן ודעימיה דאוכלת מזונות בשביל הנדוניא כמש"ל מהב"ש סי' צ"ג א"כ גם בשביל הנדוניא מוכרת שלא בב"ד וא"כ צ"ע על הרמ"א שם שכתב בפשיטות דנדוניא הוי כחוב ולא תמכור אלא בב"ד וגם דברי הב"ש שם צ"ע וקצרתי: ועכ"פ לפי מה שכתבתי נראה דאף אם אין הנדוניא בעין כיון דלהרמב"ן ודעימיה שייך טעמא דמזוני א"כ אפי' תימא דגבי נדוניא ליכא טעמא דחינא מ"מ מזדקקין משום מזוני וא"ל דמ"מ היכא שאין נכסים רק כנגד כתובתה אין להזדקק שאין כאן טובת היתומים וכמש"ל ממקצת גאונים שהביא הרמב"ם ז"א דהגאונים מיירי שידוע בבירור שאין כאן שום נכסים לנפטר כגון שצוה קודם מותו או שנתברר לה בענין אחר אבל במי שלא נזדקקו הב"ד אחר מותו מיד לדעת מה שיש לו בבית והנכסים נשארו ת"י אביו שמא יתברר שיש לו נכסים הרבה במקום אחר והאשה תאכל ביני וביני מה שהוא בעין לפנינו בתורת מזונות וחוב כתובתה ישאר בתקפו אם מצא לו עוד נכסים תגבה אותם ועד שאתה חושש שלא להזקק לנכסים עד שיגדלו שמא יתברר דאתפסה צררי יותר יש לך לחוש שאחרי אכלה הנכסים בתורת מזונות ימצא עוד נכסים ותגבה אותם לכתובתה ולכן אין לספק כלל דודאי נזקקין אף לנדוניא אפילו אינה בעין ומכ"ש אם הוא בעין ומכ"ש בכה"ג שעודה ביד השליש כמש"ל ופשיטא דאין מקום לחוש דשמא אבי הנפטר שהגיעו נכסי בנו לידו פרע הכתובה להאלמנה ולא לקח הכתובה מידה דודאי אפילו לפרוע ולוקח השטר כתובה מידה לא היה יכול לעשות בלא רשות ב"ד שישביעוהו מתחלה כדין ואע"ג דקי"ל בסי' קכ"ז בפורע חובו של חבירו אם היה בידו משל חבירו מה שעשה עשוי מבואר שם הטעם משום דמצי למימר אם לא הייתי פורע היו הב"ד שולחים שאפרע לו משא"כ בזה דודאי לא היו הב"ד מצווים לפרוע בלא שבועת האלמנה ולקרוע שטר כתובה וגם כיון דשטר כתובה בידה אם היה פורע ומניח השטר הוא פושע וחייב לשלם כדין אפוטרופוס שפשע ופרע מנכסי יתומים ולא לקח השטר ופשיט כל כה"ג לא טענינן ליתמי אך נראה דאפילו בלא שטר אין טוענין ליתמי כה"ג דאל"כ הא דקיי"ל מלוה נגבית מיתומים באחד מג' דרכים דהיינו שצוה בחליו או נדוהו או לא הגיע הזמן נימא שמא כשיגדלו יבררו שאחד שהיה בידו ממון אביהם פרע לזה ומ"מ כשיש ביד זה שטר ואח"כ בא אחד ואומר שהיה בידו ממון אביהם ופרעתי לזה ולא לקחתי