בית אפרים אבן העזר חלק ב צ

שאם נאבד מנצ"ב יהא מחויב לקנות אחרים וגם יש סוברים דבדיעבד אם מכר ונתן קיים הרי מבואר בב"י ריש סי' צ"ג בשם בעה"ע דנדוניא ניתנה לגבות מחיים ואף שהרשב"א לא כ"כ ע"ש בד"מ מ"ש מהגמ"ר דכתובות דמשמע שיכולה לומר בחייו שיתן לה נצ"ב ולקנות בהם תכשיטין כו' אך אפי' למאי דקי"ל דנדוניא הוא ככתובה לענין זה כדמשמע בש"ע ר"ס צ"ג ועיין בשו"ת רמ"א סי' צ"ג מ"מ דרך הוא להסמיך דעתה על קרן קיימת והוא רגילות טפי מהתפסת צררי לכתובה משום סמיכות דעתה וכמ"ש הרמב"ן וא"כ אין כאן תוך זמנו כלל שמיד כשנאבד זמנו הוא להתפיסה צררי מצד חיוב אחריות שקיבל תחלה ואע"פ שלא הגיע זמן הגבייה מ"מ בנצ"ב לאו בזמן הגבייה תלי' מלתא דבעודם בעין נמי קיימי קמיה ודידיה נינהו לאשתמושי בגוייהו ומ"מ הוי כפקדון גבי' ולכן כשנאבדו י"ל דמתפיס צררי כי היכא דתסמוך דעתה כבראשונה משא"כ בחוב דבזמן הגבייה תליא מלתא ובתוך זמנו לא מתפיס צררי והלוואי שיפרע בזמנו כן נלענ"ד נכון בזה. ומה שיש לדון בזה הוא לפי מ"ש הב"ש ריש סי' צ"ו דבזה"ז שכוללים הכל בסכום אחד וכותבים כל הסך שהוא חייב לה סך כך וכך י"ל לכ"ע צריכה שבועה אפילו אם הכל בעין כגון שהחוב שלה היא על סך מעות ע"ש. אך איהו גופיה כתב דבתשובות רלב"ח ומהר"י הלוי לא משמע כן וכן נלע"ד ברור לפי המבואר לעיל סי' ק"ד דאפילו בזה"ז אם עדיין אותן מטלטלין שהכניסה בנדוניא הם בעין יכולה לומר את כלי אני נוטל א"כ מה שכותבים שלא בפרטות אינו רק לענין שמורידים אותם בעת הגבייה לשומם מחדש אבל מ"מ לא נסתלק זכותה מהנכסים כלל כמו אם היה נכתב בפרטות אך אפילו תימא דבכה"ג שכותב על מעות חזר לדין חוב מ"מ הדבר ברור דהב"ש מיירי לענין שהיא הכניסה בגדים ותכשיטין ושמה אותם במעות כך וכך ולכן ס"ל דאע"פ שהנכסים הם בעין מ"מ הרי נתחייב במעות וה"ל מלוה משא"כ אם נתנה נדוניא במעות והמעות עדיין בעין נראה דאפי' אם כבר בא המעות ליד הבעל מ"מ הו"ל כהכניסה לו כלים וכתב אותם בפרטות שאין דין ליורשים עליהם ואף דמעות להוצאה ניתנה היינו שישא ויתן ויסתחר בהם משום רווח ביתה אבל מ"מ כיון שהם בעין לא פקע רשותה מינייהו ועיין בסי' צ' סעיף ט' לענין אשה שמכרה בנ"מ כו' אם הדמים שלקחה מהלקוחות קיימים בעצמם ושם בב"ש הבי' דברי הב"ח בח"מ סי' צ"ו לענין בע"ח וסחורות שלו בעין כו': אך בנ"ד בלא"ה לא תלי מידי ברשות אלא אנן ה"ק דכל שנצ"ב שלה הם בעין אין דרך שיתפיס לה צררי אחרינא שהרי דעתה עלייהו דהני נצ"ב שהכניסה לו ולכן פשיטא דבהכניס' מעות והמעות עדיין בעין אין חשש דמתפיס לה צררי כנגד סך המעות ודווקא במכניס' כלים וקיבלם במעות ס"ד דהב"ש דבכה"ג הו"ל הכלים כמכירה והמעות שהם חוב עליו הרי אינם בעין ואף בזה נראה שלא עמד על דבריו וביטל אותם מפני משמעות מהרלב"ח ומהר"י לוי והכי מסתבר כמש"ל וכל זה היכא שעכ"פ כבר הגיעה הנדוני' ליד הבעל אבל אם בגונא דנ"ד שהנדוניא עדיין לא יצאה מתחת ידה שליש פשיטא שהיא גובה אותם מיד השליש בלא שבועה ופשיטא דאפילו איכא יתומים קטנים שהיא לוקחת את שלה מתחת יד השליש אף לפי מ"ש בסי' נ"ב בהשליש לטובת הזוג שירוויח לטובתה ומתה זכה הבעל היינו דמיקרי נפיק מרשות האב שלא יוכל לומר שנתן ע"מ שתהנה בתו אבל מ"מ לגבי האשה פשיטא שידה כידו כמבואר בתשו' מהר"מ שם שמדמי לה למ"ש התוס' שהנפקד תופס בחזקת שניהם ועכ"פ אין מקום להפקיע זכותה מחשש צררי דע"כ לא חיישינן הכי אלא כשהנושה בא לקחת ולהוציא לנכסי יתומים אבל במה יזכה נער זה בנדוניא שביד השליש בשביל שנטעון בשבילו שמא אביו התפיס צררי להאשה והוא זכה בנדוניא שזה דבר שאין לו שחר דלמה יעשה כזאת שיוציא שלו מתחת ידו ויתפיס להאשה ושלו לא הגיע והוא מונח ביד שליש ואבי האשה מחזיק בשטר שלישות וזימנין דאתי לידי פסידא ובלא"ה כתב הרא"ש ואחריו שארי פוסקים דבזה"ז לא שכיח צררי והדברים ק"ו דבכה"ג לא חיישינן כלל וזה מבואר בתה"ד סי' שלמ"ד לענין אין אדם מוריש שבועה כו' דאם אין היורשים משני צדדים מוחזקים אלא הממון מונח ביד ב"ד בחזקת שניהם היה נראה דזכו יורשי האשה הואיל וא"צ להוציא דבחזקתייהו נמי מונח ואע"ג דלא מוחזקין נמי אינון מ"מ בטעם כל דהוא דחינן א"א מוריש כו' ותו דכתבתי לעיל מתשו' אשיר"י דמהר"ם הקיל בכה"ג משום דהאידנא בלא"ה התפס' צררי לא שכיח וכ"ש בנ"ד דלא הוי אמיד כו' ולכל הפחות נראה דחולקין אפס כמדומה לי דסוגיא בעלמא לא אזלא הכי כו' ע"ש. ודבר ברור הוא דמה דמספקא ליה בהא לפי שדין א"א מוריש כו' הוא מדינא דש"מ רק מחמת דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה מספקא ליה אם יש לחלק בזה או לא וכמבואר שם משא"כ הכא שהאשה לפנינו וטוענת ברי שלא קיבלה צררי והוא ת"ז ובנצ"ב דדמי לחוב כשהוא בעין מדינא נוטלת בלא שבועה רק שהב"ד יעקלו הנכסים דשמא לכשיגדלו יבררו שקיבלה צררי פשיטא דלא חיישינן כמו דלא חיישינן בנדוניא בעין להצריכה שבועה דכל כנגד הנדוניא לא מתפיס צררי ואפילו בגוונא דס"ד דהב"ש דבזה"ז שכוללין הכל והחוב במעות צריכה שבועה היינו אם היורשים מוחזקים והיא באה להוציא מהם ומכ"ש לענין זה דאין נזקקין לנכסי קטן דמבואר ביש"ש פרק הגוזל שלא נאמרו הדברים אלא שלא להוציא מידם אבל להחזיק פשיטא דנזקקין ועיין בח"מ סי' קיו"ד ומבואר שם דלאו להחזיק ממש קאמרינן אלא כל שאין אנו צריכין להוציא ממש מיד הקטן שפיר נזקקין וא"כ פשיטא דבנ"ד שאין אנו צריכין להוציא מידו וגם גוף הנדוניא הוא בעין ביד השליש פשיטא שנזקקין להגבות לה נדוניתה: ומצאתי הדבר מבואר בשו"ת להרשד"ם חלק אבה"ע סי' קט"ז הביא שם דברי התה"ד וכתב דאף שמתוך דבריו נראה אין ולאו ורפי' בידי' אני הייתי עושה כן הלכה למעשה כיון דאפילו בזמנם התפסת צררי לא שכיח כולי האי ובזמן הזה לא שכיח כלל ועוד שהרי כתב הרא"ש דהאידנא נהגו להגבות כתובות כו' וכ"ז כשאין נאמנות בכתובה כו' ואפילו לא היה נאמנות יש חלוקה שלישית שהנכסים ביד שליש וע"ז ראיתי שכתב בתה"ד כו' ושם בסי' קל"ב בנדון שטען קרוב היתומים שאין נזקקין הביא דברי הרמב"ם הל' מלוה מ"ש הורו מקצת הגאונים שאם הנכסים כנגד הכתובה כו' שראוי לב"ד ליזקק כי כבר כתב המ"מ כו' ואין לחוש לסברא זו אחר שרי"ף והרמב"ם וכל האחרונים הסכימו שנזקקין אפילו לנכסי' מועטים ואפילו נשאת כו' והכא במה רחוק מן השכל חשש צררי דבזמנינו זה לא שכיח כלל ועיקר ועוד שאפילו שכיח גבי זה לא אמיד כלל כו' ועוד נלענ"ד דלהגבות נדוניא א"כ זה אפילו שכיח צררי ואמיד כו' שהרי הנדוניא כשאר חוב וקי"ל חזקה א"א פורע תוך זמנו כמ"ש התוס' בגיטין דדוקא בתנאי ב"ד ואע"ג דהתוס' בפרק מי שמת נראה כו' מ"מ נראה דתוס' דגיטין עיקר כו' ואפשר דתוס' דב"ב מיירי היכא דליכא שטר כתובה אבל היכא דאיכא שטר כתובה לכל הפחות בנדוניא אינה צריכה לישבע וכדמשמע כה"ג באשרי פרק הכותב כו' וז"ל משמע דנזקקין כו' א"כ זכינו לדין מטעמא דצררי לא שכיחא גם שהאיש לא היה אמיד והספיק למהר"מ אפילו להוציא מנה ומאתים כו' דנ"ד לא הוי כהוציא לגמרי כו' ואינה אלא נדוניא שהוא חוב כמו שמוכיח לשון הטור בבירור שאפילו שבועה א"צ א"כ גם מטעמא שכתוב נאמנות ובפרט אם היא אמת ששלחה בעד ב"ד קודם שנישאת להראותה מה שהיה זה לישבע כו'. נראה בעיני דדבר ברור היא דנזקקין עכ"ל: ומצאתי בשו"ת הרדב"ז ח"ב סי' צ"ב שאלת ממני אודיעך דעתי על מה סמכו האידנא להגבות כתובה ונדוניא מיתומים קטנים כו' והביא שם תשוב' הרמב"ם וכתב ליישב המנהג שהוא לתועלת היתומים כו' והוי יודע שאין הדברים אמורים אלא בנכסי נדוניתה שאכלן הבעל או שכלו אבל אותם שהם בעין נוטלתן בלא שבועה ולא הפסידה מזונותי' ואפילו מיתומים קטנים שהרי הם שלה בכל מקום שהם ואינה בהם כשאר בע"ח אלא באותן שאבדו או אכלן הבעל שחזרו אצלו מלוה כו' עכ"ל. וא"כ בנ"ד אין שום ספק פקפוק כלל כיון שהנדוניא בעין ואפילו אם לא היתה בעין ממש רק דאתי מחמתי' כבעין דיינינן ליה אלא שלענ"ד האידנא אין לחלק בין בעין או לא בכל גוונא נזקקין אם לפי אומד דעת הב"ד לא