בית אפרים אבן העזר חלק ב פג

שהד"מ והסמ"ע ס"ק כ"ז כתבו דכיון דאם היתה הבת קיימת הו"ל שאר קרובים כאחרים כיון שלא היה דעת הנותן עליהם אין זה מספיק כ"א קושית הב"י שהקשה דהא אמר לירתאי והנך הא ירתי דידיה נינהו וע"ז תירוצם עולה כהוגן דלא היה דעת הנותן עליהם אבל מ"מ קשה דלמה לא יהיו יורשים זכות הבת עצמה דהא ל"ש בזה אין הבת יורשת בקבר כו' דהא כשמת המקבל הראשון הבת היא יורשת מעכשיו דהא מה"ט אינו יכול למכור כשאמר ליורשי ובכה"ג שאומר מעכשיו ודאי יכולין אחיה מן האב לירש דהא גם הבעל יכול לירש והנה הש"ך באמת כתב בס"ק ח' וז"ל ג"כ בעל יורש אותה נ"ל ודלא כסמ"ע עכ"ל וטעמו כמ"ש דס"ל דלשיטת הרמ"א אין זה ראוי: אך תימא דא"כ שאר יורשים נמי יעמדו במקומה ועיין באה"ע בש"ע סי' צ' שם מבואר ג"כ הדין כמ"ש הטור כאן והב"ש שם באמת מקשה דלשיטת הרמ"א למה לא יהא הבעל יורש וכתב ליישב ע"פ המרדכי שכתב דאיצטריך טעמא למ"ד אחריך כמעכשיו ואנן קי"ל דאחריך לאו כמעכשיו וזה תימא דהא ע"כ דוקא אחריך לפלוני אינו כמעכשיו אבל אחריך ליורשי אליבא דרמ"א הוה כמעכשיו דאל"כ למה המכירה בטלה ואדרבא להך תירוצא דבש"ס אזיל אם נאמר אחריך כמעכשיו א"כ ע"כ לומר דאע"ג דהוה כמעכשיו יכול למכור משום דה"ל כאילו אמר מה שישייר ראשון יהיה שלך מעכשיו וכמש"ל א"כ באחריך ליורשי דהמכירה בטלה נ"ל דעדיף טפי וא"כ למה מיקרי ראוי ודוחק לומר דבאחריך ליורשי לא הוה כמעכשיו וטעמא דהמכירה בטלה משום דאמרינן דלא נתן זה רק הפירות דלגבי יורשיו הוא משייר הגוף וכמ"ש הרשב"א לענין לעצמו ומ"מ שפיר מיקרי ראוי לגבי הבעל דבאמת אין לבת זכיה בגוף מעכשיו אבל ז"א דא"כ היכא שמת הנותן אבי הבת קודם הבת א"כ כבר ירשה הגוף נאמר שיורש הבעל ממנה ועוד שהרי דעת המרדכי וכן פסק הרמ"א דאם אמר ואחריו ליורשי והיה לו בת אע"פ שאח"כ נולדו לו בנים זכתה הבת שלא היה כוונתו רק על היורשים שהיו בשעת נתינה: ולפ"ז ע"כ צ"ל שזכות הבת הוא מחמת מתנת הנותן ולא מחמת ששייר הגוף ליורשים דאל"כ כיון שנולד בנים בטרם תבא הבת אל הנכסים יזכו הם אלא ע"כ דאמרינן דבמה שאמר ליורשים זיכה לה מיד לכשימות המקבל הראשון וגם דאכתי קשה דמ"ט דשאר יורשים אין עומדין במקומה ומצאתי בס' כתובה סי' צ' שתמה ג"כ על הב"ש והש"ך ע"ש והגאון דעתו דע"כ לא אמרינן דאחריך ליורשי הוה כמעכשיו שאין הראשון יכול למכור אלא כשיש הבת בעולם או זרעה דוקא משא"כ במתה בלא זרע בטל המתנה דמעכשיו ואני תמה דמנין לבטל האומדנא כיון שאמר ואחריך ליורשי כוונתו מעכשיו ולא הקנה לראשון רק הפירות וא"כ כיון דאין לראשון רק קנין פירות לבד וא"כ מה שאמר ואחריך ליורשי כוונתו מעכשיו ולא הקנה לראשון רק היינו שיקנו הגוף מעכשיו דאיך יתכן לומר שהיתה הכוונה שאם ישאר זרע מבת תקנה הבת מעכשיו והראשון לא יהיה לו רק קנין פירות ואם לא ישאר זרע אז יקנה הראשון מעכשיו הגוף דאל"כ במה חזר הראשון וקנה הגוף כשאין כאן זרע וזה רחוק להעמיד כלל בכוונת הנותן שסתם לדבריו ואחריך ליורשי ואנן ניקום ונפרש דבריו דלצדדין קאמר ודוחק לומר דודאי כל שאמר ואחריך ליורשי לא נתן לראשון רק הפירות לבד בין ישאר הבת או זרעה בשעת מיתת המקבל או לא אלא דלענין זה יש חילוק שאם הבת או זרעה קיים הוי אומדנא כאילו נתן מעכשיו ולפיכך אין מכירת הראשון כלום אבל כשלא נשאר זרע אז לא הוה כנתן מעכשיו ואע"ג דגם לראשון לא נתן כ"א הפירות לבד מ"מ חזר הדבר אצל הנותן אבי הבת והלכך אין הבעל יורש אותה דמ"מ קשה למה אין שאר היורשים עומדים במקומה דהא נהי שחזר הדבר לנותן הא הנך יורשים שלה יורשים דידיה נינהו: ואע"פ שיש למצוא נ"מ בזה אין זה כוונת הרמ"א וגם קשה לדברי הגאון נ"י דאפילו היכא דאמר להדיא נמי נימא דאומדנא היא דוקא אם ישאר זרע מהבת ומה חילוק יש בין אם אמר ליורשי סתמא כפירושו דהוה מעכשיו או אם פי' ואמר מעכשיו דבתרווייהו י"ל דוקא אם ישאר זרע ועוד דמנ"ל לרמ"א לחדש סברא זו שהרי נראה לעין שדין זה הוציא מהטור וי"ל דהטור אזיל לשיטתו דס"ל דליורשים אינו כמו לעצמי והמכר קיים אבל הרמ"א דס"ל דהם שוים א"כ י"ל דלא הוי ראוי כלל וצ"ע. ותבנא לדינא דלדעת המבי"ט אף בהתנה בפי' שאם תמות יחזור ליורשים ס"ל דמתנת' קיימת וכבר כתבתי שאפשר דס"ל כשיטת הרמב"ם והריב"א וכ"כ ה"ה לשיטת הגאונים דאף באומר לעצמי אם מכר המקבל ונתן קיים עוד נלע"ד דע"כ לא ס"ל להטור ודעימיה באומר אחריך לעצמי אם מכר הראשון ונתן בטל אלא דוקא שחזרה בו חזרה מוחלטת כגון התם שהוא אומר למקבל נכסי לך ואחריך לעצמי דכיון דאדם מעותד למות ואף הוא שתצא ותחזור לבית הבעלים הראשונים או יעמוד חי בעת ההוא או ליד יורשיו עכ"פ והלכך אמרינן דמעיקרא לא נתן לזה כ"א הפירות ושייר הגוף לעצמו משא"כ היכא שאין חזרה זו מוחלטת אלא ע"ת כגון הכא שלא התנה שתחזור אלא אם תמות בלא זרע ורובא דרובא שלא יהיה כאן חזרה כלל ויוחלט אצל המקבל בכה"ג ודאי לא אמרי' שלע"ע לא נתן רק הפירות ואם יהיה לה זרע תקנה הגוף דמחמת חשש רחוק שאפשר שיסובבו הדבר שיחזור לידו לא משייר הגוף לנפשו רק נותן בעין יפה הגוף והפירות אלא שמטיל תנאי שאם יוחזר לידו וא"כ ה"ל כמו אחריך לפלוני דקי"ל דנתן הגוף והפירות לראשון ואין לשני אלא מה ששייר הראשון וכל זה בהתנה בפי' וק"ו הדברים היכא שנתן סתם רק דדינא הוא שצריך להחזיר מכח התקנה אם מתה כיון דודאי לא אסיק אדעתיה למיחש למיתה דלא שכיחא ודאי שנתן לגמרי גוף ופירות מעכשיו ושפיר יכולה לישא וליתן ולמכור כאות נפש' רק שאם מתה שעבודא אקרקפתא דגברא מונח לעשות כדת התקנה הנהוגה: וראיתי בכנה"ג סי' צ' אות נ"ט שהביא דברי הש"ג בשם ריא"ז הנ"ל וכתב ע"ז וז"ל אמר המאסף נער הייתי וגם זקנתי וכל ימי. גדלתי בין החכמים בעיר גדולה של חכמים ושל סופרים קושט"א יע"א ולא ראיתי לאב או ליורש שמיחה באשה שאין לה בנים או בבעלה שלא ימכרו נכסי נדוניתה עכ"ל הכנה"ג ופוק חזי מאן גברא רבא דמסהיד עלה דמלתא שלא נהגו למחות כלל ואמנם לכאורה היה נלענ"ד בטעם הדבר שלא חששו לזה דהריא"ז דאיהו מיירי לפי המנהג הקדום שהבעל מקבל כל כלי בשומתה משא"כ למנהג שלנו שאין פורטין שום דבר וכמ"ש בב"י ובש"ע סי' פ"ח ס"ב דכל שכוללים הכל וכותבים הכניסה לו בבגדים ובתכשיטין כך וכך מעות הרי סך אותו המעות חוב עליו כו' ולפ"ז שפיר הבעל יכול למכור אלא דמ"מ אם לא מכרם וישנם בעין שייך בזה שבח בית אביה וכ"כ בסי' צ' ס"ק מ"ז וז"ל ולדידן שאין פורטין כו' אבל מ"מ יכול למכור הכל כמו ולד שפחות ובהמות נ"מ וכן מצאתי להדיא בב"ש מהדורא קמא סי' פ"ח סק"ד וז"ל כי לא שמענו מוחה בזה כשהוא מוכר מכל מה שהכניסה לו ואפשר בזה"ז מקבל הכל למכור כדי שיהא המעות בידו לישא וליתן בהם וכן נראה מבואר מהט"ז ססי' פ"ח ע"ש ולפי זה צ"ל מה שכתב הב"ש בסימן צ' ס"ק נ"ח וז"ל גם נ"מ לדידן אם מכרה או מחלה כו' מיהו בתנאי שלנו שכותבים מחמת עידור וקטט יתקיים כתקנת שום נראה דאינו יכול למחול או למכור כי הנותן נתן על תנאי זה ולמ"ש בסמוך לא מהני המחילה למנהג שלנו כו' עכ"ל נראה דדוקא מחילה לא מהני לענין שהבעל צריך להחזיר הנדוניא בסך מעות כך וכך אבל מ"מ שפיר יכולים למכור גוף החפצים כיון דמיירי שנכתב הנדוניא ע"ס מעות ממילא שיכול למכור וכמש"ל ודמי ג"כ למ"ש בסי' קי"ח סי"ג הנוהגים שאשה המכנסת קרקע כו' והוא מתשובת הרא"ש ע"ש ומ"ש הב"ש מתחלה דאינו יכול למחול או למכור היינו משום דמתחלה מיירי כשכותבין בכתובה הכלים בהדיא ולא נכללו ביחד ע"ס כך וכך ולכך ס"ל דא"י למכור כי הנותן נתן הנדן ע"ס זה ואף לפמש"ל עכ"פ לכתחלה א"י למכור א"כ י"ל דר"ל שאינה יכולה למכור זכות שיש לה בנכסים אלו באופן שלא יצטרך הבעל להחזיר אלא צריך להחזיר דאין בידם להפקיע כח הניתן שנתן ע"ת זה אבל מ"מ לגבי הלוקח המכירה מועלת דהוי כאחריך לפלוני וכמש"ל אך יש לעיין דכ"ז לענין מה שהכניסה דהיינו נצ"ב וכיון שנכללו בכתובתה ע"ס כך וכך ודאי דיכולין למכור אבל בגדי אשה דקי"ל שהם נ"מ כמבואר בסי' סי"ד