בית אפרים אבן העזר חלק ב פב

שמתנה בו בפירוש שהוא מתחייב להחזיר נדוניתה אם תמות ואז אף מה שכבר הוציא הבעל ואינו בעין הוא מחויב להחזיר שפיר היורשים יכולים למחות דשמא תמות ויצטרכו לגבות ולא יצטרכו לטרוח אחר בתי דינין וכמו שהאשה יכולה למחות בבעלה שלא ימכור נכסים אלו או קרקע המשועבד לכתובתה פן תתאלמן או תתגרש ותצטרך לגבות כתובתה מהן ע"ש דמדמי להו להדדי משא"כ אנן בדידן דבמנהג' תליא מלתא ובתר תקנת שו"מ גרירן והרי מבואר שם בסימן נ"ג דמה שהוציא הבעל ואינו בעין אינו צריך להחזיר כ"א מה שנמצא בעין בשעת מיתה ואם כן אפילו תימא דמחמת דהאידנא נהוג עלמא הכי הוה כאילו נתן האב ע"ת זה מ"מ י"ל שנתן ע"ד המנהג והתקנה שמה שיהיה בעין בשעת מיתתה יחזיר לו הבעל דמעיקרא הכי איתקין ומ"מ כל שהבעל הוא מוציא מקודם מאן לימא לן שיש בידו למחות: ואמנם גם דברי ריא"ז גופייהו לכאורה צ"ע דמדמי ליה לשעבוד הבעל לאשתו דאפילו תימא דס"ל דאם מכר הבעל בנכסי צ"ב המכר בטל מיד וכמבואר מדברי הש"ג בשם ריא"ז שם בפרק מציאת האשה אהא דקאמר התם ברי"ף בשם הירושלמי הדא אמרה אין אדם רשאי למכור כלי אשתו מכל מקום נראה דזה דוקא גבי האשה וכמו שכתבו הפוסקים בשם הירושלמי שאשה רוצה לבלות כליה וגם בקרקע של נכסי צאן ברזל למאן דסבירא ליה שהמכר בטל מיד דוקא לאשה תיקון כן כדי שלא תצטרך לטרוח ולחזור אחר בתי דינין וכמבואר בפוסקים ועיין באשר"י פרק אלמנה ביבמות מה שאין כן יורשי האשה אף על פי שקיבל עליו הבעל להחזיר הנדוניא אם תמות בלא בנים מכל מקום לא שייך גבי הנך טעמי ולגבי היורשים אין זה רק כחוב על הבעל ומה"ת לא יוכל למכור נכסים אלו שקיבל עליהם אחריות: וראיתי בשאלות תשובות מהרי"ט חלק א' סימן ל"ח וח"ב חלק ח"מ סימן נ"ו שהביא דברי ריא"ז הללו וכתב שהדברים אמורים באב הנותן נדוניא לבתו דאמרינן שמתחלה נתן על דעת כן שתחזור ליורשים ואין לו לבעל ולאשתו שום זכות באותן הנכסים אם לא יהיה להם בנים שכך התנה האב בשעת נתינת הנכסים משלו יעויין שם. ולפי עניות דעתי מסתימת דברי הריא"ז שלא פירש דמיירי בנתינה דאב דוקא לא משמע הכי וגם דהא משמע דמדמי לה לשעבוד שמשועבד הבעל לאשתו ואם איתא דטעמא דידיה משום שמעיקרא נתן על תנאי זה ואם תמות אז למפרע אין לבעל ולאשה זכות באותן הנכסים אין זה ענין כלל לשעבוד הבעל לאשה ועוד דהא בדברי ריא"ז מבואר להדיא דאף הקרקע ששיעבד לה בכתובתה יכולים היורשים לעכב מלמכור ואם כן אפילו תימא שהאב נתן הנדוניא ועל תנאי שתחזור ליורשים מכל מקום מה להם לעכב המכירה בקרקע של הבעל ששעבד לה בכתובתה ולא יהא אלא אפותוקי להיורשים הרי בעשאה אפותקי שפיר היא מכורה והלוקח יחוש לעצמו רק דלענין האשה גופה יש פוסקים כרשב"ג שאינה מכורה שלא עלה על דעת שתהא מחזרת אחר בתי דינין והכי סבירא ליה נמי לריא"ז אבל אם גם האשה היא מתרצית במכר זה מנ"ל דעבדינן תקנתא ליורשים שלא יצטרכו לחזור אחר בתי דינין ואף בחפצים של הנדוניא עצמם שנתן האב אין טעם דמהרי"ט מספיק לפי מה שכתוב מהריב"ל בתשובה כלל י"ב שאם ירצה הבעל לסלק היורשים במעות בעין או במטלטלין שלא יהיה משום שהכניסה לו אשתו הרשות בידו ולא יוכלו היורשים לומר כלים שהכניסה לו אשתו אנו נוטלים משום שבח בית אביה כו' ומה שבח בית אביה שייך ביורשים כו' אדרבא ראינו להיפך שהבעל נותן ליורשים מהשום שהכניסה לו אשתו מה שהוא רוצה והוא בוחר ולא הם ולפעמים נותן מטלטלים אחרים והמנהג הוא מסכים עם הדין כו' עיין שם ולפי זה אין מקום ליורשים למחות שלא ימכור חפצי הנדוניא כיון דלגבי היורשים לא שייך שבח בית אביה והרשות בידו ליתן להם מה שלבו חפץ: אמנם ראיתי בכנה"ג לאבן העזר סימן קי"ח בהגהות הטור אות כ' שכתב שמהרש"ך ומהרשד"ם סבירא ליה דבאי כחה כהאשה עצמה וצריך להחזיר גוף החפצים ולפי זה יש לומר שכן הוא דעת ריא"ז גם כן ולפיכך יכולים היורשים למחות דמעיקרא אדעתא דהכי נתן הנדוניא שיחזור גוף החפצים עצמם אבל מכל מקום קשה מה שכתבתי דלמה הפריז על המדה שיכולים למחות אף בקרקע המשועבד לכתובתה: ולכן נראה לפי עניית דעתי בדעת ריא"ז אף על פי שכתב שיכולין לעכב מלמכור היינו לכתחלה אבל אם מכרו הבעל והאשה בלי ידיעת יורשי האשה המכר קיים כיון דלא שייך בזה הנך טעמי דשייכי גבי האשה עצמה ואם תמות באמת שעבודא אקרקפתא דגברא מונח לסלק היורשים אלא דלכתחלה כיון שאם תמות יש להם זכות בגוף החפצים יכולים לעכב המכירה וראיתי בכנה"ג באבן העזר סימן קי"ח בהגהת בית יוסף אות כ"ג שכתב וזה לשונו אמר המאסף כתב מהר"מ מטראני ז"ל בח"א סימן של"ד וזה לשונו אפילו היו מתנים עמה אביה ואחיה שמתנה זו שנותנים לה תחזור להם החצי או ליורשיהם אם לא יהא להם זרע הרי זה כמו שאומר נכסי לך ואחריך לפלוני דאין לשני אלא מה ששייר הראשון שאם נתן במתנת בריא מעכשיו מעשיו קיימים כו' ולפי זה יש לומר גם בדעת ריא"ז הנ"ל דאף על גב דלכתחלה יכולים למחות שלא למכור כמו גבי אחריך לפלוני דקיימא לן איזהו רשע ערום המשיא עצה למכור בנכסים אבל אם מכר ונתן קיים כמו גבי אחריך לפ' ואף להנך פוסקים דמיירי התם בכנה"ג שאינה יכולה ליתן במתנה היינו דווקא במתנה שאם תמות בלי זרע יחזור החצי ליורשים אבל הכא שאין כאן תנאי רק מחמת התקנה והתקנה היתה שמה שימצא בעין יחזיר אמרינן גם כן דהנתינה מעיקרא היה על דעת כן וכמו באחריך לפלוני שכתבו הפוסקים דאפילו אי אחריך הוי כמעכשיו הוי כאילו מעכשיו מה שתשייר אחריך יהיה לזה ע"ש בס' המאור ובנ"י וה"ה כאן ובאמת באם אביה ואחיה מתנים עמה שתחזור להם שכתב המבי"ט דאפ"ה יכולה לתת במתנה כמו גבי אחריך ובכנה"ג נדחק שם בטעם הפוסקים החולקים ולדידי צ"ע דהא מבואר בטור ח"מ סי' רמ"ח דדוקא באחריך לפלוני אבל באחריך לעצמי אם מכר הראשון ונתן בטל והוא ע"פ פירושם בש"ס דב"ב בעובדא דרב ביבי יעו"ש ואם כן בזה הוי כאומר אחריך לעצמי ולא מהני מתנתה ואף באומר אחריך ליורשי דעת הרבה פוסקים דהוי כאומר לעצמי וכן פסק שם רמ"א בהגה"ה ואפשר דהמבי"ט אזיל בשיטת הרמב"ם דמפרש דברי הש"ס באופן אחר והובא בש"ע שם סעיף ד' ולדידי' אף באחריך לעצמי נמי אם מכר הראשון ונתן אין לשני אלא מה ששייר הראשון וכ"כ בהג"ה מרדכי דב"ב בשם ריב"א בתשובה שכתב דלפי' ר"ח דמפרש אפילו לרשב"ג כו' דבנו כעצמו ולפי' זה לא מצינן חילוק בין אמר אחריך לפלוני או לעצמי ונ"ל כדבריו כו' ע"ש וגם ה"ה בה' זכיה ומתנה כתב דמגירסת הגאונים דגרסי נכסי לסבתא ובתרה לירתאי מוכח שאין הדין הנזכר למעלה בפי' הב' אמת שהרי זה אמר ואחריך ליורשי ואעפ"כ אמרו בגמרא שהיתה הראשונה יכולה למכור ע"ש ובדעת הטור נ"ל דס"ל לחלק בין אחריך לעצמי ובין אחריך ליורשי שהרי נראה מדבריו ג"כ דגריס בש"ס ובתרה לירתאי אלא ודאי דס"ל דבאחריך ליורשי יכול למכור ודוקא לעצמו ס"ל דאינו יכול למכור ומש"ה שפיר פסק הטור בח"מ ובאה"ע סי' צ' באחריך ליורשי והיה לו בת כו' דאין יורשים דהיינו אחי אביה יורשים אותה וגם בעלה אינו יורש דה"ל ראוי ואחי אביה אינם יורשים משום דאחריך ליורשי לאו כמעכשיו הוא שהרי המקבל הראשון יכול למכור וא"כ אין יורשת בקבר להנחיל לאחים מן האב כמבואר כ"ז בדברי הר"ן שהביא הב"ש ובדברי הנ"י ע"ש וכן הוא ג"כ דעת הריב"א בהגמ"ר שם דאף לפי הפי' דאם אמר אחריך לעצמי יכול לעכב המכירה לא משתמע כ"א לגבי נפשי ולא לגבי יורשים ע"ש וכ"כ הסמ"ע ס"ק ק"ה דלפי גירסת הטור צריך לחלק בכך אמנם דעת הרמ"א צ"ע דהוא משוה לעצמי וליורשי וכתב הסמ"ע דס"ל כגירסת ובתרה לירתאה א"כ למה העתיק דברי הטור באומר אחריך ליורשי והיה לה בת אם אין לה זרע אין שאר יורשים עומדים במקומה דהטור לשיטתו דס"ל באחריך ליורשי המכירה קיימת דהוי כאומר לפלוני א"כ אין יורשת בקבר להנחיל כו' משא"כ אם נפסוק דהמכירה בטלה והיינו דאין לראשון כ"א קנין פירות והגוף הוא נתון מעכשיו ליורשים א"כ מ"ט לא יעמדו שאר יורשים במקומה ואע"פ