בית אפרים אבן העזר חלק ב פ

אם הבת טוענת מ"ע אין ממש בערבון זה דיוכל לומר מה הערבון אשר אתן לך המעות שהרי אף אם אקיים כפי הקישור אינך יכול להוציא ממנו המעות עמו במקח כה"ג אם שזה יש לו טענה שאף אם יתן לו המקח לא יוכל להוציא ממנו המעות או נצטרך להחזיר לו פשיטא שרואין כאילו כבר נעשה מעשה ה"נ דכוותה וע"ז כתב דבממרני שאף שטוענת מ"ע באמתלא שאינו מבוררת צריך לתת וא"כ גם בזה צריך לתת דכיון שקיבל עליו הנדוניא בחוב גמור שצריך לפרוע בין יתקיים הענין או לא רק אם לא יתקיים צריך לפרוע בתורת חוב ואם יתקיים הוא בתורת נדוני' א"כ אין הפרש בזה בין קודם נשואין לאחר נשואין דכל שאינו יכול להוציא ממנו אחר, נשואין מחמת מ"ע גם קודם נשואין אין יכול להוציא וכל שהוא יכול להוציא אחר נשואין גם קודם הנשואין מוציא ממנו כיון שממרם זה ניתן בו לגבות בו לחלוטין בין יהיה הדבר בין לא יהיה לכן אם היה בענין שנעשה מעשה לא היה מועיל טענתו נגד הממרם גם עתה אין מועיל כלום (ומ"ש הב"ש ובאונס שמת הוא יש לחלק כחילוק הח"מ ר"ל בנותן שט"ח גמור דכאן לענין מיאון הבת אין לחלק בכך וזה צ"ע דבעיקר מלתא דמחלק הח"מ הוא בתנאי דמחול לך ובהך תנאי נראה דאף בנותן שט"ח שאינו ממרני ע"ת זה צריך ליתן לו דלא שייך לומר שלא נתן אלא ע"מ שתהנה כו' שזה אינו תובע ממנו הנדן רק תובע חוב שלו וכאילו הלוה לו מחמת בעין ושוב הבטיח למחול לו כשיתן לו בתו והנדן דפשיטא דלא מצי למימר לו יהא שקיימתי תנאי שלי ונתתי לך והיא טוענת מ"ע ז"א דאם תטעון מ"ע לא תוכל להוציא באמתל' שאינה מבוררת ואותן המעות עצמן שבשט"ח פשיטא דלא מצי אמר ע"מ שתהנה דהא חוב הם ולא בדידיה קיימא למשדי תנאה ואדרבא ניתנו ע"ד שאם תהנה אין כאן חוב כלל ועיקר החוב כשלא תהנה ומדברי הב"ש סימן נ"א ס"ק י' משמע נמי דהחילוק בשט"ח במת הוא היינו כשעושה ע"ד חכמי ספרדים דאז מחוייבים היורשים לשלם ובכה"ג דחכמי ספרדים נראה דגם כאן יש חילוק זה כמ"ש דלא שייך אומדן דעת בזה רק היכא שנותן בתורת חוב ובתורת נדוניא וכמ"ש ואם כן מ"ש הב"י דבאונס שמת הוא שיש לחלק כח"מ משמע דהכא אין חילוק בזה וצ"ע) ומעתה מ"ש בסימן ע"ז דאין אבי' חייב ליתן מה שפסק דמשמע אם כבר נתן א"צ להחזיר כמו דדייק שם גבי ארוסה משום דמיירי בכה"ג שנותן לידו ערבון ובטחון ואם יתקיים הוא בתורת נדוני' אבל בין כך ובין כך יהיה המעות חלוט בידו דומיא דנדוניא שנותנין ליד הבעל בשעת נשואין ולכן דוקא אם לא נתן אף שנתן שט"ח מ"מ הוי כאחר נשואין וטוענת מ"ע אבל בממרם או הושלי' הנדוני' או נתן לידו מעות בעין ע"ד ערבון אין מוציאין ממנו אבל אם נתן לו מעות שלא בתורת ערבון רק לצורך נדוניא ע"ד שישא בתו מזה לא מיירי כלל דלזה א"צ שום טענה רק חזרה בעלמא דומיא דמקח הנעשה בלא קנין ונתן עליו דמים ואנן אמרינן באופן שא"א בחזר' דומי' דנשואה או ארוס' דאי לאו טענת מ"ע אית לה דין מורדת ובכה"ג נמי אמרינן בשידוכין במקום שאינו יכול לפטור עצמו בחזר' בדבור בעלמא (דבהכי מיירי הרא"ש כמש"ל בשם הב"ח) שאם יחזור בו מחויב לשלם בתורת חוב ואין יכול לפטור עצמו רק שיאמר לו יהא שאיני חוזר והוא אחר נשואין אני פטור במ"ע אך זה דוקא שלא יצטרך ליתן אבל אם נתן או בעין או ממרם או השליש דבנשואין כה"ג לא מצי טעין גם קודם נשואין לא מצי טעין והוא ברור למעיין ולפי שרבים נבוכו בזה הארכתי לברר הכל ומובטחני כי לפום מה דמשתבחי לי בגוי דהאי חכם שהוא נקי השכל ודיין אמת לאמתו ישמע ויאמר אמת ומלתא אגב אורחא קשיא לי בדברי הח"מ והב"ש דאם נתן א"י לתפוס בשביל בתו שהרי בסימן נ"ג איתא דאב שפסק לבתו לא קנתה הבת עד שיכנוס ומשמע שם דאף אם נתן להחתן דינ' הכי ע"ש סעיף ד' ובב"ש ס"ק ח' וא"כ אין תפיסת האב בזה בשביל בתו שיהיה לו דין תופס לבעל חוב רק תובע בשביל עצמה ובנשואה שאני דכיון שנשאת אין לאביה רשות בה וכמ"ש הח"מ גופיה שם ס"ק כ"ט ע"ש וצ"ע: היוצא לנו מזה דמלבד הני טעמי דברירנ' בחיוב הקנס וביטול טענת אונס יש זכיה להחתן מחמת המעות שהושלש על שמו ולטובת הזוג דחשיב כגבוי וכיון שהושלש לקיום השידוך ומעיקר' אדעתא דהכי אתיהיב לשליש שיהיה תפוס בהם בחזקת הזוג ולא בחזקת האב כלל וע"ד שינתנו לעולם ליד החתן בין יתקיים השידוך או לא שאם יתקיים ינתנו לו בתורת נדוניא ואם לאו הם שלו במתנה וכן אם נתן ממרם ליד השליש דהוי כגבוי וכל זה אפילו בסתם ומכ"ש בזה שבפירוש הושלש המעות לבטחון לקיום השידוך אחר שהתרה בו הצד שכנגדו וכן מבואר בלשון הפסק שהעתקו לעיל שעשו מעמד ומצב שמהר"ד מסלק סך לקיום השידוך כו' וכן עשה מהר"ד כו' לקיום השידוך כו' א"כ לית דין צריך בשש שאין זה ענין כלל לההוא דהרא"ש שנתן לו בתורת סילוק מה שהבטיח על הנדוניא ומלוה אית ליה גביה משא"כ בנותן לו לבטחון כמש"ל וגם כבר בררתי דאי פטרינן ליה מקנס משום דמה שהבת מסרבת הוא אונס' דלא שכיח אם כן זכה בנדוני' דמצי אמר אנא הא קאימנא וכמ"ש הרא"ש רק דאיכא אומדן דעת והיכא דהוה מלתא דלא שכיח ליכא אומדן דעת והוי כמו נהרגה או נשתמדה דאף שלא נתן צריך ליתן ואם תאמר דשכיח וכדעת מהר"מ ומהרי"ו אם כן אין לפוטרו מקנס דה"ל לאתנויי וממ"נ זכה החתן במעות שביד השליש עד כדי קנסו. (וע"ש בתשובת מהרי"ו סימן ק"ה שיש שם ט"ס וכצ"ל ומה שטען כיון ששאר האחים רוצים ליטול כמותו אז הם צריכים ליתן הקנס למשודכת ור"ל שזה טוען שעל אופן זה שאין נותנים לו חלק בראש אינו מרוצה בהשידוך שיכניס לה חלק ירושתו וממילא שיצטרפו לתת קנס וא"כ לא ירוויחו בזה שאין נותנים לו הנדוניא חוץ מירושתו וע"ז כתב כגון דא פתח פיך לאלם כו' ר"ל דבכה"ג שיאמר אינו מרוצה יהיו נפטרים כולם מהקנס כיון שמת האב וכן בסימני הספר שם כתב מי ששידך בנו ומת האב והמשודך אינו רוצה לקיים) ועיין בד"מ ס"ס נ"א כתב ג"כ שצ"ע באותן ב' תשובות דסתרי ומיהו יש לתרץ שאם קבל האב קנין כו' ולענ"ד צ"ע והמעיין שם יראה כמ"ש ואין כאן סתירה וגם צ"ע על הב"ש סימן נ' ס"ק י"ט במ"ש אבל א"ל דלא איירי כאן לענין אם היורשים חייבים ליתן כו' אלא איירי לענין דאין חייבים לעשות השידוך כו' דז"א שהרי השידוך תליה ברצון כו' והוא תימא לענ"ד דמהרי"ו סימן קמ"ד איירי לענין הפסיקה אם יטול בראש ובסימן ק"ה מיירי לענין קיום השידוך אם צריך לתת קנס כשמת ואין המשודך רוצה לקיים מה שקיבל עליו אביו מטעמא דמהר"מ ולפי"ז לפי מ"ש הרמ"א תחלה דעת הרשב"א דאם אין המשודך רוצה אין כאן קנס מחמת התקשרות של אביו א"כ הך דינא שהביא הרמ"א מתשובת הריב"ש צ"ע וכמ"ש הב"ש דאם הם מרוצים אין היורשים יכולין לעכב ואם אין מרוצים פשיטא דיורשים פטורים מקנס ומהרי"ו מיירי דיורשים אין מרוצים דהיינו שהמשודך אינו רוצה באופן זה ומ"מ אי לאו דאיכא אונס מיתה הוא חייב קנס משא"כ להרמ"א אף בלא אונס מיתה פטורים ונראה דהרמ"א מדמה מת הפוסק ולא הניח נכסים כדי צורך הסילוק להיכא שיש כאן נכסים אלא שאין המשודך רוצה לקיים מה שקיבל עליו ולכן כתב הב"ש בס"ק י"ח וכן בשאר אונסים כגון שמת הפוסק או העני כו' וקצרתי. ועיין במשנה למלך פ"ו מהל' זכיה דין י"ז מ"ש בכוונת מהרי"ו והמעיין יראה שאין לפרש כן וגם בח"מ מפרש מ"ש שאיכא שט"ח כפשטיה ע"ש: ועכ"פ למדנו ממהרי"ו דנקיט מרגניתא דמהר"מ דוקא במת האב וכן הרמ"א בש"ע לא כתב דינו של הרשב"א בהחלט רק כתב י"א דמי שפסק כו' והיינו משום דפליג עליו מהר"מ ומהרי"ו ואף דבד"מ כתב על דברי הרשב"א דמהני טענת אונס במיאון דבת בתו ע"ז כתב ועיין בתשובת הרא"ש דאף באב דינא הכי וכן בהגהת ש"ע כתב י"א דמי שפסק על בת בתו כו' (ונרשם שם הרא"ש כלל מ"ג והכוונה לדברי הרא"ש כלל מ"ג והכוונה לדברי הרא"ש שבטור סימן קנ"ד דמשמע שם בב"י שהוא בכלל מ"ו ואף שלפנינו לא נמצא מסתמא הוא בתשובות הנוספים ואינם כעת תח"י) דהפוסק פטור מקנס כו' ונראה מזה דהרא"ש והרשב"א אמרו ד"א ופליגא אדמהר"ם ומהרי"ו אבל הא ליתא דבאמת הך דהרא"ש אינו ענין להרשב"א דהרשב"א מיירי לענין הקנס ופטר ליה משום אונס והרא"ש מיירי שם על חיוב הפסיקה ועל הפסיקה אינו אונס דזה יטול ממנו המעות בלא הבת וכמו שטען הטוען בשו"ת הרשב"א