בית אפרים אבן העזר חלק ב נח

שאין מחזיקין מאיסור א"א לאיסור זה ועיין בחדושי הרשב"א קידושין שכתב וז"ל וההוא דשלהי י"נ כו' בדנפק קלא דאית ליה אחין דאי מספ' לא חיישינן כלל דאם כן בכל אדם ניחוש שמא יש לו אחין כו' עכ"ל: ונפלאתי על מ"ש מהרי"ט מדברי הר"ן בפ"ק דקידושין גבי ההוא דקדיש באבנ' דכוחל' שהביא ההוא דפרק י"נ דלא מוחזק לא באחי ולא בבני דחיישינן לקלא אף ע"ג דהוי קלא דלא איתחז' משום דאשה זו בחשש איסור היתה עכ"ל. ונראה מדבריו שהוא מפרש דברי הר"ן שר"ל כיון דאשה זו חזקת איסור א"א עליו מחזיקין מאיסור לאיסור. וליתא דהר"ן לאו אהא לחוד' קאי אלא גם אההוא דקדיש כו' וי"ל כמ"ש שם קודם לזה דלא דמי ליצא בעיר שמה מקודשת כיון דאי הוי בחזקת פנויה קיימא כו'. אבל הכא דפשטה ידה וקיבלה קידושין כו' ודכוותה גם גבי שבויה כיון דידעינן דודאי נשבית אלא דלא ידעינן אי טמאה היא אי טהורה וכן בהא דלא מוחזק באחי כיון דנתקדשה ודאי ולא ידעינן אם יש אחין למקדש או לא שפיר חיישינן לקלא ע"ש וא"כ לאו מה"ט דמחזיקינן מאיסור לאיסור אתינן עלה דהא בההוא דקדיש ליכא חזקת איסור מכבר וכן בההיא דשבוי' אי לאו משום דמנוול' כו' לא היינו מקילין משום דקלא מהני בכה"ג היכא דאיתרע לה החזקה ע"י מקרה שנתחדש אבל עכ"פ לא מטעמא דמחזיקין מאיסור לאיסור אתי עלה. ונראה דשפיר סבירא ליה להר"ן דודאי בשביל הא לחוד שנתקדשה או נשבית לא יצאה מחזקת היתרה לגמרי רק לענין שניחוש אם יצא הקול אבל אם אין כאן קול שפיר סמכינן אחזקת היתר וכמו שכתב הרשב"א דמספק לא חיישינן כלל דא"כ בכל אד' ניחו' שמא יש לו אחין והא ודאי שאין אנו מתירין הספק משום דאמרינן דמסתמא לית ליה אחים דמה"ת נאמר כן דודאי ספק השקול הוא וכמבואר ברשב"א בקדושין דף ס"ד רק דבסתמא היכא דליכא קלא סמכינן אחזקת היתר ומתירין הספק הזה רק היכא דאיכא קלא חיישינן ועכ"פ ראיית מהרי"ט מהר"ן הוא ראיה לסתור דהא מהר"ן מוכח דאין מחזיקין מאיסור לאיסור דאל"כ איך מדמה הך דפרק י"נ להך דקדושין ולהך דשבוי' ואפשר שכוונת מהרי"ט לומר דכמו דמה"ט דכיון דודאי נתקדשה נכנס לספיקא חיישינן לקלא ה"נ מה"ט גופא נמי יש לחוש בכה"ג לע"א המעיד והיינו שכתב אח"כ וההוא דנתנסך יינך כו' שאף לדבריו מעיקרא היו הטהרות בחזקת טהרה אלא שנטמאו אבל כאן לפי דברי העד מיום שנתקדשה הוחזקה ג"כ באיסור לשוק ומעולם לא היה לה חזק' ברורה שעה א' כו' ומ"ש הוחזקה ג"כ באיסור לשוק אפשר דלאו דווקא קאמר הוחזקה אלא ס"ל שנכנסה לספק ואיתרע לה חזקה לענין דמהני קלא. אבל מדבריו נראה דר"ל דכאן העד מעיד להיפך מן החזקה ראשונה לומר שהיינו מוחזקין בה בטעות ובכה"ג כ' בעליות רבינו יונה לחלק בין הא דהקילו בשבוי' לקלא דהכא איכא סהדי דאית ליה אחי שהוא להכחיש החזקה ראשונה ומכ"ש שיש לחלק בזה בין הא לנתנסך יינך. ואם היה כוונת מהרי"ט ללמוד מהך דקל' לע"א ומטעם שכתב הר"ן דחיישינן לקלא אם כן בפשיטות הוי מצי לחלק בין ע"א אומר נתנסך יינך משום דלא איתרע חזקת היתר כלל וכמ"ש הר"ן לחלק בין ההוא דיצא שמה בעיר מקודשת. אך נראה דמהרי"ט ס"ל דגם בזה לא שייך לומר דאיתרע חזקת שאינה זקוקה ליבם מחמת הקדושין דמה שפשטה ידה לא מרעי החזקה שהיינו מחזיקין את המקדש דלית לי' אחין רק הריעות' הוא כיון דבההוא שעת' שאתה רוצה לומר העמידנ' על חזקת' היה עליה זיקת איסור א"א ואם כן י"ל דגם בההוא שעת' חל עליו חזקת שתהיה זקוקה ליבם. אבל לפי מה שנראה מדברי הרשב"א בקדושין דף ס"ד שכתב ואם היה מוחזק דאין לו בנים ואינו מוחזק באחין אם יש לו או לא ובשעת קידושין אמר שאין לו אחין ובשעת מיתה אמר שיש לו נאמן להתיר כו' ומוחזק דאין לו בנים הרי אינו עוקר לומר שיש לו אלא מתירה מצד אחר ואומר שאין לו אחין ולא שאנו צריכין לדבריו בכך כיון דאינו מוחזק באחין אלא משום חזרתו דאמר יש לו אחין ואיצטריך כו' והיינו דאיצטריך להימנותא באמר יש לו בנים במוחזק באחי דאל"כ לישקול להימנות' ולשדיה אחיזרי' דמסתמא לא חיישינן ליה ע"ש מבואר דלאו דוקא כשהיה מוחזק לנו שאין לו אחין אלא כל שלא היינו מוחזקין שיש לו ולא ידעינן אם יש לו או אין לו בסתמא לא חיישינן ליה אלמא דבשביל שנתקדש' והוחזק' באיסור א"א לא חיישינן לה מספיקא וכמ"ש ג"כ בפרק קמא ולא אמרינן שנחזיק מאיסור לאיסור מ"מ בקל' ס"ל דשפיר חיישינן ומה דמשמע ממהרי"ט ללמוד משם לע"א מבואר מתשובת הרא"ש דסבירא ליה לחלק דקול דאיכא עדים שאני שראוי לחוש לקול ולהמתין עד שיחקרו העדים אבל בנדון זה אפילו אם היה מה שאמר אחיו אינו קול כלל הלכך אין לחוש כו' ע"ש. והנה מ"ש אפילו אם הוא אמת כו' כ"כ לפי מה שהיה סבור שאין אחיו יודע אלא מפי אחר וכמ"ש אח"כ שם שכך הבין מתוך השאלה: אמנם כתב שמתוך מכתב השואל הבין שאחי האשה אומר שהכיר שהיה בעל אחותו ואף עפ"כ כתב שהאשה מותר' משאר טעמים שכתבתי מבואר דסבירא ליה לחלק בין קול לע"א ודוחק לפרש דדוקא התם שהמגיד היה אחי האשה ופסול אבל עד כשר דעלמא נאמן שלשונו שכתב משאר טעמים שכתבתי משמע דקאי על מ"ש ואפילו עד כשר כו' משמע דאף בכה"ג לא מהימן ולא דמי קול לע"א דהתם כיון שהקול הוא שיש שני עדים להגיע לדבר ברור צריך להמתין וכ"כ הר"ן בקדושין הביאו הב"י דהתם שאני דאיכא קלא דאיכא סהדי במה"י וכל היכא דאפשר למיקם עלה דמילתא אפומא דסהדי נטרינן להו כו' משא"כ בע"א לא כל כמיני' להוציא מחזקת היתר וכיון דאם אין כאן ע"א היתה מותר' אין לאוסר' ע"פ העד: ומ"ש מהרי"ט לדמות להחזקה שלא נתברר בשעתה לענ"ד שאין הנדון דומה דהתם אנו באין להמשיך החזקה מאותו שעה ואילך לומר דמסתמא לא נולד ההשתנות אחר הזמן ההוא כמו בנגע דאמרינן דלא בציר שיעורי' בימי הסגר וכיון שאינו דומיא דנגע שהרי אותה שעה לא היה ידוע לנו דכשירה היתה שפיר י"ל דאע"ג דאיגלאי מילתא דהיתה כשירה אז שמא אח"כ נטרפה אבל זו נתבררה בשעת' שהיתה בחזקת היתר לשוק אלא דאיתעביד בו מעשה לאוסרה ומה דאיתרעאי ודאי דאיתרעי ומה דאיתרעאי ספק בחזקת קמייתא הוא שאם מסתלק האיסור ודאי חוזרת החזקה למקומה. וצ"ע במ"ש מהרי"ט אף כאן הואיל וחזקה זו לא נתברר' אלא דמסתמא הוי שרינן משום דלא איתחזק באחי דין הוא שיהא ע"א נאמן לאוסר' עכ"ל דאם נאמר דזה כחזקה שלא נתברר' גם מסתמא לא הוי לן למישרי מחמת ספיקא דשמא יש לו אחין דהא אף אי שתק הבעל ולא אמר מידי מתירין אותה ולא חיישינן לספיקא וכ"ש באמר יש לו אחין שהיה לנו לספק כיון דאין כאן חזקה וא"כ גם ע"א לא עדיף מה"ט משום דכיון דבלעדו היתר מותרת ודאי לא מהימן ע"א לאסור: ומ"ש דהרא"ש מיירי בתשובה שישב כמה שנים ולא נשמע שיש לו אח שזו חזקה אלימת' דקי"ל סוקלין על החזקות אין זה במשמע בדברי הרא"ש שהרי הרא"ש מייתי מהא דאמר יש לו אחין אינו נאמן דמיירי דלא מוחזק באחין והיינו כמש"ל בשם הרשב"א דמספק' לן אם יש לו אחים אם לא. אך אין לנו להוציא דברי הרא"ש מפשטן דכל שלא נודע לנו שיש לו אחין מוחזק דלית ליה אחין קרינן ליה ואין לנו ליתן דברינו לשיעורין בין זמן רב או מעט ואם באנו לדמות להא דסוקלין על החזקות היה די בזמן שלשי' יום כמ"ש הרמב"ם וטור וש"ע סי' י"ט והוא מהירושלמי דקדושין: אך באמת אין הנדון דומה דשם החזקה הוא בפועל שאנו מחזיקין שהוא אשתו או אחותו ע"י שכרוכים ונמשכין זע"ז ומחזיקים עצמם בכך משא"כ כאן שהחזק' הוא בשלילה שע"י שלא נודע לנו ולא נשמע שיש לו אח נאמר שזה חזקה שמלקין וסוקלין ע"י וע"א אינו נאמן להוציא מחזקה זו. זה דבר שאינו מתקבל לענ"ד כיון שבא ממרחק ואחר זה כמה שנים לא השמיענו כזאת אין זה מחזיק לומר שאין לו אח דשמא איזה טעם כמוס עמו הס שלא להזכיר והרי לפנינו אמתלא קרובה שלא לצער את אשתו שתצטרך להיות זקוקה ליבם במקום רחוק או שתרגיל עמו קטטה שיגרשנה