בית אפרים אבן העזר חלק ב נז

נאמן להוציאה מחזקת'. ולא ביחנו דבריהם דדוקא באמר כן אחר הקידושין וכן הרמב"ם פ"ג מהל' יבום וחליצה כתב אמר זה אחי או שאמר יש לי אחין אינו נאמן לאסור את אשתו ולהניחה זקוקה ליבם שהרי זה מתכווין לאוסרה אחר מותו עכ"ל. וגם לא נתבאר חילוק בין אם אמר קודם קידושין או אח"כ ולכאורה יראה מדבריו דדווקא בכה"ג שאמר אחר קידושין דבכה"ג לא מהימנינן ליה דתלינן שהוא מתכווין לאוסרה אחר מותו וכ"כ רש"י דכי אמר יש לי אחין איכא למימר דלצעורה קא מכווין משא"כ היכא שאומר כן קודם הקידושין מה"ת לא יהא נאמן דמה לו לשקר ולומר שיש לו אחים דאדרבא כדי להשביח מקחו היה לו לומר שאין לו אחין ולא תזקוק ליבום. אבל באמת ז"א שהרמב"ם לא כתב כן אלא לאמתלא בעלמא שי"ל שאמר כן בכדי לאוסרה וה"ה בכל ענין שיש אמתלא ואפילו קודם הקידושין וכגוונא דנ"ד ששאלו אותו על מהות משפחתו לבית אביו בשעת שידוכין ולא הוי ניחא ליה לומר שהוא גרגיר יחידי ואין לו גואלים שיחושו לו שמא הוא אסופי מן השוק וכיוצא בו ולא ירצו לתת את בתם לו לאשה. וכן דרך העולם לחקור אחר משפחתו של המשודך לבית אביו וע"ד שאמר יהודה אדוני שאל את עבדיו היש לכם אב או אח בתך היינו מבקשים כו' ולא אסיק אדעתיה שיש גריעותיה לענין יבום דמה"ת יחושו לזה דרוב נשים מתעברות ויולדת גם הלא מראה מקום היא להם מקום תחנותם ולכן כחש להם לומר שיש לה חזקה דאבהת' ובעל משפחה ובמרמה דבר ורגלים לדבר זה שבדקו בדוכתיה ולא אשכחו והרמב"ם דמיירי לענין אחר קידושין או נשואין נקט האמתל' שמתכווין לאוסרה אבל עיקר הטעם שאינו נאמן להוציאה מחזקה דהיתר' וא"ל דדווקא בלאחר נשואין כיון דבשעת נשואין לא נודע לנו משום אח הוי כאיתחזק היתרא ולאו כל כמיניה לאוסרה אכ"ע דאפשר דמשקר כדי לצעור' משא"כ באומר קודם נשואין דלא איתחזק היתרה כיון דבשעת קידושין כבר אמר שיש לו אחין נלענ"ד דמשום הא לא נתבטלה חזקה שהיה לה קודם נשואין חזקת היתר לשוק ואע"פ ששוב נאסרה ע"י קידושין של זה ויצאה מחזקתה לשוק לענין זה שתהיה אסורה כל זמן שלא תתאלמן או תתגר' שהרי נתקדשה לפנינו מ"מ בזה שאין איסורו ברור שיחול עליו איסור אחר מיתת הבעל מחמת שמא יש אחין לבעל כיון דהא מילתא ספיקא הוי הדרינן לחזקה קמייתא דהוה לה להיות מותרת לשוק דמאי דנפיק מחזקתיה בודאי נפיק מאי דלא נפיק לא נפיק ומבואר בתשובת הרא"ש דאפי' איכא חד סהדא לא מהני ע"ש ובב"י סימן קנ"ז הביאו שכתב דאפי' עד כשר לא היינו חוששין לעדותו דכל היכא דאיתחזק היתר' ואמר ע"א שהיה אסורה אינו נאמן כו' ואמנם מהרי"ט בתשובה ח"א סימן פ"ב כתב דבכה"ג שאנו מסתפקין מעיקרא אם יש לבעלה אחין הוי לא איתחזק לא היתרא ולא איסורא וע"א נאמן וכ"ת העמד בחזקת היתר שהיתה עומדת עד שלא תנשא ואף כשנשא' הוחזק איסור א"א מ"מ כשמת פקע חזקת איסור א"א ונשארה מותרת לשוק כמו שהיתה אין לך לומר כן אלא משנתקדשה הוחזקה בחזקת איסור לכל העולם ולא תתירנה במיתת בעלה מספק דמחזקינן מאיסור לאיסור כדמוכח בנזיר דף ס"ה גבי ירד לטבול במערה כו' שחזקת טמא טמא כו' וכן בחולין בהמה בחיי' בחזקת איסור עומדת כו' ומחזיקינן מאיסור לאיסור דהיינו מאיסור אמ"ה לאיסור נבלה כו' ע"ש באורך. וכבר עמדו על ראיה זו מנזיר בספר דברי אמת להגאון מוהר"י בכר דוד והגאון בעל קצות החשן בספר שב שמעתת' ודחאוה גם במ"ש ראיה מחולין דמחזיקינן מאיסור אמ"ה לאיסור נבלה הקשה עליו שבאמת התוספות תמהו על זה על רש"י וכתבו משום איסור שאינו זבוח הוא ע"ש וכבר כתבתי בענין זה במקום אחר. אך לענ"ד אפי' תימא דבעלמא מחזיקין מאיסור לאיסור אין זה ענין כלל לכאן דהתם הספק שאנו מסופקים הוא ע"י מקרה וסבה שנתחדשה בפ"ע מבלעדי האיסור הברור שלפנינו מכבר וכיון שלידת הספ' היא בעת שיש עליו כבר איסור ברור כגון בהא דאיסור אמ"ה שא"א לך לומר בחזקת היתר עומד כיון דאיסור' רביע עליה וכן בנזיר שהטומאה כבר חלה עליו א"א לאוקמי בעת התחדשות הספק בחזקת טהרה משא"כ בזה שקידש אשה ואין ידוע אם יש לו אחין או לא כיון דקודם הקידושין היתה בחזקת היתר לכל העולם ובחזקת שאינה זקוקה ליבם וע"י מעשה הקידושין נסתר חזקת היתר לכל העולם ונפל ספק אם תהיה זקוקה ליבם אחר מיתת הבעל שפיר אמרינן דלמאי דאיתרעי חזקה איתרעי למאי דלא איתרעאי כלל כיון דעדיין לא היו עליו שעת חזקת איסור עד ההוא שעתא גופא שנתקדשה אמרינן דמעשה זו אינה מוציאה מחזקתה שלא תהיה זקוקה ליבם כשלא תהיה א"א ודווקא כשכבר חל חזקת איסור מחמת ענין אחר טרם נתחדש סיבה זו שנפל עליו הספק מחמתו משא"כ היכא שהתחדשות סתירת החזק' בודאי והספק באים ע"י מעשה אחד ובאים שניהם בבת אחת דשפיר י"ל דכל שהאיסור ודאי הלך אין לאסור מפני הספק משום דמוקמינן אחזקה: אמנם ראיתי בספר שב שמעתתא שם שכתב ובעיקר הדין אשר עליו כרכר כרכוריו כו' וכד דייקינן נראה דבכה"ג לא הוי חזקת היתר אפי' נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור. וראיה ברורה מדברי התוספות ביבמות דף ד"ה אשה זו כו' וא"ת תינח כנס ואח"כ גירש כו' א"כ לא הוי מקשי התוספות דבגיר' ואח"כ כנס נמי הוי חזקת היתר קודם שנישאת ואיסורא דא"א פקע במיתת הבעל והדר' להיתרא קמא כו' וטעמא נראה דודאי כל שנולד הספק בעידן איסורא תו לא מיקרי חזקת היתר ואף ע"ג דאין מחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ חזקת היתר נמי לא מיקרי כו' וארווחנ' בזה ספיקו דמהרי"ט דהוי ליה כמו גירש ואח"כ כנס דהספ' נולד תיכף עם נשואי הבעל אם יש לו אחין ודאי לא מוקמינן בחזקת היתר דקודם שנשאת עכ"ד בקצרה. ולענ"ד אין משם ראיה כלל דהתם כשאנו דנין על כניסתו לזו שמחמת זה אנו נכנסים לבית הספק אז אמרינן דלא די שקידושין אלו הם דוחין לחזקה בהיתר לשוק ומכניסין אותה בחזקת איסור א"א אלא אף גם זאת שהם מכניסים אותה בחזקת שתהיה זקוקה ליבם כשימות בעלה שהרי יש לו אחין אלא שאת' בא לסתור חזקת זקוקה הבא ע"י מעשה זו מחמת מעשה הקודם שהיתה ערוה נשואה לו והרי נעשה בה מעשה ספק גירושין וא"כ אפי' תאמר כיון שקדם ספק זה שהוא נשוי ערוה לקידושין אלו שאנו רוצין להחזיקה עי"ז בזקוקה ליבם אזדא ליה חזקת זקוקה עכ"פ חזקת היתר שאין זקוקה אין כאן ולכך הוצרכו התוספות לומר דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה. אבל בגוונא דנ"ד שהספ' הוא על אותו המעשה דהיינו הקידושין שנתקדשה זו שמא אין כאן מקום להחזיקה בחזקת זקוקה ליבם כלל דשמא אין לו אחין הרי על זה אין כאן סתירת החזקה כלל דאע"ג שהיתר שלה נסתר ע"י המעשה של הקידושין ואיתחזק איסורא דא"א מ"מ לא איתחז' איסורא דזקוקה ליבם כלל ואין להוציאה מחזקת היתרה לענין זה עד שיודע לך במה נאסרה ודאי ולא ע"י ספק וכמו אם היו ספק בגוף הקידושין היכא דאיכא למימר העמידנה בחזקת פנויה כמו כן לענין הספ' שנסתבב ע"י קידושין אילו לחוש ליבום אין להוציאה מחזקת' אם אין מחזיקין מאיסור לאיסור. וכבר כתבתי שלענ"ד יש מקום לומר דבנ"ד עדיף טפי דאף אם נאמר דמחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ הכא דגם איסורא קמא גופא אכתי לא איתחז' ובהדי אהדדי קאתי עם הך ספיקא ובההוא שעתא דלידת הספק נולד האיסור לא שייך לומר שיחזיקו מן האיסור לספק ואמרינן שלענין הספק כשיסתלק האיסור בהיתרו קאי כדמעיקרא. ועיין במהרי"ט שכתב כן להדיא ושכן מוכח מהא דאמרינן פר' י"נ אם הקלו בשבוי' נקל בא"א אלמא דאכתי חזקה דא"א קאי עלי' ועיין בספר ש"ש שדחה זה מחמת גירסא דמנוול' נפשה כו'. ומצאתי בשיטה מקובצ' לב"ב בשם עליות רבינו יונה ז"ל שכתב אם הקלנו בשבוי' דאיכא למימר אוקמי אחזקה ראשונה ולא נטמאת נקל בזו דאיכא לאחזוק' באיסור יבמה לשוק דעיקר חזקה דמוחז' לן דאית ליה אחי לאו וודאי הוא וכיון דנפק קלא דאיכא עדים הקול יוצא להכחי' עיקר החזקה הראשונה וכיון דאפשר לברר הדבר חיישינן כו' עוד יש לפרש נקל בא"א כיון דהוחז' באיסור א"א ובעוד' בחזקת איסור א"א יצא הקול דאית ליה אחין לא מפקינן לה מחזק' איסור כשמת הבעל דמחזיקינן לה מאיסור לאיסור ולא נהירא האי פירוש' מהא דאמרינן פרק ד"א אשה זו בחזקת היתר עומדת מספ' אתה בא לאוסרה עכ"ל מבואר להדיא דסבירא ליה דכה"ג דלא איתחז' באחי איתחז' היתר' מיקרי