בית אפרים אבן העזר חלק ב נו

ולפ"ז בנ"ד נראה דאין כאן קידושין דאורייתא דאע"ג דקטנה שהגדיל' ובעל הוי קידושין דאורייתא היינו דווקא היכא דאיכא יחוד בפנינו ומ"ש הב"ש דמסתמא כל שדר עמה כדרך איש ואשתו אמרינן שבעל אע"ג דליכא עידי יחוד כמ"ש ר"ס קמ"ט עכ"ל זה לא שייך בנ"ד לפי דברי העדים שהיו שכינים של האשה שהעידו שיודעים בבירור שלא רצתה לדור עם בעלה משעה ראשונה והיתה לנה כמה לילות בביתם של שכינים שלא להיות עמו בבית אחד ודבר ברור דבכה"ג אין כאן עדים משעה ראשונה שהרי כל חילי' דהב"ש שם מדברי הרא"ה שהביא הריב"ש שהקשה גבי קטנה שהגדילה דהוי מקדש בלי עדים ותי' דמידי דכ"ע חזו כ"ע סהדי ובנ"ד הא לא חזו ולא מידי ואדרבא מאן דחזי ידע כי לא מתדר לה עמיה ואם כן פשיטא שאין לנו לומר דודאי בעל ומכ"ש שאין לנו לומר שבעל לשם קידושין וגם כי כל הפוסקים חולקים בזה על הרמ"ה וכמ"ש הריב"ש גופי' הביאו הב"ש ס"ס ל"ג שכת' שכל הראשונים כתבו שצריך עדי יחוד. והרבה בזה הארכתי בימי חורפי בתשובה א' ושם כתבתי דהרא"ה מיירי בענין שידוע לכל שהיתה קטנה והגדילה ומסתמא יש עדים הרבה שראו שנתייחדה עמו רק שהם באים לפנינו להעיד ע"ז כ' דמידי דכ"ע חזי כ"ע סהדותא ר"ל וא"צ שיבואו לפנינו להעיד שבועל לשם קידושין וע"ד שכתב רש"י בכתובות דף ט' מעשה שהיה מפני מה לא אסרוהו שהרי עדים הרבה ידעו בדבר וגם ההוא דתשובות מיימוני' מיירי בכה"ג שבאמת נתפרסם הדבר שהטבעת לא היה ש"פ והלכך מסתמ' בעל לשם קידושין אבל היכי שאינו ידוע ומפורסם שזה דר ומתייחד עם מי שלא היה לו בה קידושין עד עתה פשיטא דמה שעיניהם הרואות שהם דרים יחד כאיש ואשתו לא יעלו על לב שיש בעסק זה עסק קידושין פשיטא שאין זה מועיל לעשות קידושין דאורייתא ומכ"ש כי הדבר ברור שהאיש הזה שלא היה מתושבי העיר רק אכסנאי הבא לעיר שלא העלה על לבו כלל כי לא הגיעה לכלל שנותי' בעת הנשואין עד הפורים ובזמן קצר מן פוריא עד בתר פסחא ששהה שם נתכווין שוב שנית לקדשה בביאה דודאי אין לנו לחוש לזה כלל ומכ"ש אחרי שידוע דארגילה קטטה בהדיה מיום הכניסה אף שאפשר שנתפייסה לו באיזה זמן אין לנו לחוש שאמר שרוצה לקדשה בביאה ונתרצית דודאי גם היא לא ידעה מענין זה כלל שצריכה קידושין חדשים והיא דבר שאין השכל מקבלו. ולא רציתי להאריך בזה שכבר יצא הדבר בהיתר מרוב גדולי אשכנזי כאשר המה בכתובים תחת ידי והגאון בעל שאגת ארי' ז"ל כתב בסוף תשובתו וז"ל ועוד יש לצדד בנדון שלנו קצת להיתר' מצד הסבר' דמה שאמרו חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ולשם קידושין בעל אינו אלא בדורות הראשונים שהיה דרכם לקדש בביאה וא"א לקדושי בביאה אלא ע"י עידי יחוד היה דין זה ברור וידוע לכל. אבל בזמנינו ובמדינות הללו שאין דרכם לקדש בביאה אין דין זה ידוע אלא לחכמים הבקיאין בהלכות קידושין אבל זה שהוא רך בשנים הדבר קרוב לומר שלא היה יודע ובקי בהלכות קידושין דנימא שבעל לשם קידושין ובעדי יחוד משום חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והלוואי שרוב המורי' בזמנינו ובדורינו ידעו הלכות קידושין על מתכונתם ועוד יש לצדד בנ"ד שמתוך השאלה נראה שזה הנאבד והאשה לא היו פניהם צהובות זה לזה ואין לבו גס בה ולא היה לה נחת רוח ממנו אלא שאין רצוני להאריך עוד בזה כי די להתיר אשה זו במה שכתבנו עכ"ל הגאון ז"ל שהשיב לנו בשנת תקמ"ב לפ"ק והאריך בחריפות ובקיאות כדרכו בענין ההיתר שאין כאן עדי יחוד וגם הגאון מוה' רפאל ז"ל האב"ד דק"ק הומברג והיא לו נדפסת בספרו שו"ת ושב הכהן סימן למ"ד וגם הגאון מברלין מוהר' צבי הירש ז"ל ודודי מ"ו הגאון מוהר"ר סענדר ז"ל והגאון בעל קצות החשן ז"ל וכל הני היתרים שייכי בנידון דידן ונראה לפענ"ד דאפילו לדעת מהרד"ך שכתבתי לעיל דמפרש דברי הרמב"ם דכל שבעל אף שלא היו עדים הרי גמרה בלבו שרוצה היא בקידושין הראשונים מודה בנ"ד דלכאורה אין טעם לדבר כלל כיון דבשעת קידושי כסף קטנה היתה איך יחולו קידושין אילו ע"י ביאה שאחר הגדלות ונראה שכוונתו על דרך שכתב הרשב"א ביבמות דף ק"ט בהא דמבעי' ליה דילמא כי גדלה גדלי קידושין בהדה אע"ג דלא בעל וז"ל קשיא לי טובא כיון דמתחילתן לא היו אלא מדרבנן לאחר גדלות במה היא מתקדשת מדאוריית' וי"ל דעשאום כמתנה בשעת קידושין הרי את מקודשת לי לאחר גדלות וכאותה ששנינו הרי את מקודשת לי לאחר למ"ד יום כו' ע"ש וס"ל למהרד"ך אליבא דהרמב"ם דאף לפי מאי דקי"ל כפשיטתיה דרב דהא מילתא דקטנה מתלי תלי וקאי אי בעל אין אי לא בעל לא נמי אמרינן הכי דעשאום כאילו התנה בשעת קידושין הרי את מקודשת לי בפרוטה זו לכשתבעל לאחר גדלות ע"ש בלשון מהרד"ך שהביא הכ"מ שכתב ומפ' רבינו מילתא דקטנה מתלי תלי כו' נראה קצת שהביאה מעמיד הקידושין הראשונים שהיו תלוים ואם כן נראה שלא נאמרו הדברים אלא בידע המקדש בשעת קידושין שהיא קטנה דאז אמרינן אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום ולכן מסתמא דעתו שיחולו לאחר גדלות כשתבעל ואף שלא התנה סתמו כפירושו משא"כ היכא שזה לא ידע כלל שהיא קטנה ולא עלה על דעתו שקידושיו קידושי קטנה הם מאין הרגלים לומר שכוונתו שיחולו כשיבעול לאחר גדלות ואף שהרשב"א כתב דעשאום כמתנה כו' פשיטא שאין הכוונה לומר דלב ב"ד מתנה עליו דודאי לא שייך לומר הכי לענין קידושין רק ר"ל דהוי כאומדנא דמוכח דע"ד כן הוא נותן הקידושין לזה דווקא כשידע בשעת קידושין שהיא קטנה ולהדיא אמרינן בכתובות דף ע"ד מר סבר אדם יודע שאין קדושיו כלום וגמר ובעל לשם קידושין ומר סבר אין אדם יודע כו' וכי בעל אדעתא דקידושין הראשונים בעל מבואר להדיא דהיכא דלא שייך אדם יודע כו' כ"ע מודים דאמרינן ע"ד קידושין הראשונים בעל ואין כאן קידושין דאורייתא כלל ובאמת מדברי הש"ס אלו דכתובות איכא לאקשויי טובא על שיטות מהרד"ך. וקצרתי כיון דמשיטות כל הפוסקים ראשונים ואחרונים מבואר דהא דאמרינן דכי בעל הוי קידושין היינו מחמת קידושי הביאה גופא ולא מחמת קידושין הראשונים כלל. ואם אמנם בשו"ת נ"ב מהדורא תנינא הרחיב לפרש שיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דכי בעל בלא עדים אם כן י"ל מחמת חזקה דאין אדם עושה בעילתו ב"ז דמסתמ' היה דעתו שיחולו לאחר גדלות והביא שם דברי המשנה למלך בקטן שקידש שיחולו לאחר גדלות ע"ש מה שהשבנו לו אני וחבירי ורבותי והגאון ז"ל החזיק במעוזו כאשר נדפס שם בארוכה בסימן נ"ב נ"ג נ"ד. אני מלאתי את ידי והארכתי להחזיק יסודות ההיתר ככתוב אצלי באורך בעזה"י ונלאתי להעתיק כיון דבלא"ה בנ"ד אף הגאון מודה כמ"ש דזה לא שייך היכא שלא ידע כלל בשעת הקידושין שקטנה היא ופשיטא שאין כאן פתחון פה לומר מדחזינן דבעל בלא עידי יחוד מסתמא ידע בשעת קידושין שקטנה היא וקידשה שיחולו לכשיגדיל דאדרב' אמרינן דגם מה שנתייחד עמה אח"כ בלא עדים היא מחמת חסרון ידיעתו שלא ידע שהיה קטנה ובעל על דעת קידושין הראשונים (ובאמת על סברת מהרד"ך צ"ע לפמ"ש דהוי כהתנה שיחולו אחר שיבעול בגדלות דזה הוי כמתנה על דבשלב"ל והגאון נ"ב ז"ל כתב לסברתו דכתב דהוי כמקדש שיחולו אחר גדלות ולא תלה בבעיל' שפיר י"ל דלא הוי כדבר שלבל"ע כיון שחלה בזמן הגדלות וזמן הגדלות ממילא קאתי כמ"ש בשו"ת הנ"ל באורך משא"כ אם נאמר שתולה התנאי כשתבעל בגדלות דהבעילה אינו בידו: ועתה אבא לבאר בענין שמבואר בשאלה שזה אמר קודם הנשואין שיש לו אב ואחין סביבות עיר פלוני ויבוקש הדבר ולא נמצא הנה בקידושין דף ס"ד איתא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן ומוקי לה אביי דלא מוחזק לן באחין ולא בבנים ולכן אם אמר יש לי אחים אינו נאמן לאו כל כמיניה דאסר לה אכ"ע. והנה בדברי הש"ס אין מבואר רק במי שאמר בשעת מיתתו יש לי אחין דבשעת נשואין עדיין לא הוחזקה בחזקת שתהיה זקוקה ליבם והרי היא בחזקת היתר לשוק ולאו כל כמיניה במה שאומר בשעת מיתתו לאסור אותה משא"כ אם קודם הנשואין והקידושין אמר שיש לו אחים הרי נתחזק בשעת קידושין שיש לו אחין וממילא שהיא בחזקת זקוקה. אך בטור וש"ע כתבו בסתם לא היו מוחזק באחין ואמר יש לי אחין אינו נאמן בא אחד ואמר אני אחיו אינו נאמן ואפי' ע"א מעיד עליו שהוא אחיו אינו