בית אפרים אבן העזר חלק ב מה

ומפרש לה הגאון ז"ל דכוונת הב"ש להקשות דגם הכא נימא שמא ש"פ במקום אחר וע"ז מתרץ דבקול לא מחמירין ותירוצו עולה יפה למאי דקאי שם בשיטת הרמב"ן דמיירי בלא נתברר לבד משא"כ בלא קול ניחוש לדשמואל: אך לענ"ד אין זה כוונת הב"ש דהא להרמב"ן כיון דתלינן לקולא אף שלא נודע שמא הי' כאן ש"פ מכ"ש שאין לחוש לש"פ במ"א וכמש"ל ואי קשיא ליה מחמת הלעז שאין הב"ד חוששין הך חששא דש"פ במ"א לא הו"ל למנקט בלשונו ולא תלינן לקולא ופשיטות כוונת הב"ש דקשיא ליה מ"ש לענין קול דתלינן לקולא ואמרינן בסתמ' שאינו ש"פ במקום זה ובעלמא אע"ג דידעינן שאינו ש"פ במקום זה חיישינן שמא ש"פ במקום אחר ולא תלינן לקולא שאינו ש"פ בשום מקום ובזה מחלק דהתם מעשה הקידושין ברורים הם ולכן חיישינן למאי דאיכא למיחוש משא"כ כאן שאין הקידושין עצמם רק מחמת קול לבד אין להחמיר אף בספק שמא ש"פ במקום זה דמדינא לית לן למיחוש לקלא כלל ואוקמי' אחזקת פנוי' רק משום לעז משכחת וכיון דאיכא למימר עיינו רבנן כו' שרי. אך מ"ש הב"ש דעדיף טפי מקול חלוצה לא ידענא טעמא ואפשר דס"ל דקול חליצה עכ"פ לפי דברי הקול יש כאן איסור חליצה וודאי דרבנן משא"כ בספק ש"פ אף לדברי הקול יש לנו ספק שמא אינה ש"פ ואית לן לאוקמא אחזקת פנויה רק משום דפשטה ידה איתרע חזקת פנויה והפשיטות יד גופא אין לה בירור כ"א ע"פ הקול הלכך עדיף מספק חליצה כך נראה לענ"ד בכוונת הב"ש בזה וגם אפשר לומר דבקול חליצה עכ"פ הלעז של הקול דעברי אדרבנן הוא במקומו משא"כ בזה דספיקא הוא אין לחוש ללעז ואנן לדידן בלא"ה לא חיישינן לקלא מדינא: ואמנם מ"ש הגאון ז"ל לדחות בזה דברי הב"ח שכתב וז"ל ומעשים כמה פעמים כשנעשה מעשה קידושין ויצא קול בעיר פ' נתקדשה לפ' ועיינו ביה רבנן ושולחים לגדולים אשר בארץ המה ויסכימו שאין ממש בקידושין דנשאת בלא גט אפי' למ"ד ל"מ קלא ליכא למימר דכיון שהוחזק הקול בב"ד ע"י שנים הראשונים תו לא מבטלינן קלא אלא כיון דכבר עומדים כל שעה לחקור ולדרוש אם לבסוף נתברר ששקר הי' בטל הקול ואצ"ל אם כפי הדין אין במעשה הקידושין ממש דפשיטא דל"ח לקול שיצא דאין כאן חשד ורינון כדאמרינן בגמרא מימר אמר עיינו ביה רבנן כו' עכ"ל. וע"ז כתב בספר המקנה שז"א שאם נודע בבירור שהקול הוא שקר ואינם קידושין לכ"ע מבטלין ולא פליגי אלא היכא שנתברר שמה שהוחזק בב"ד הוא שקר אבל הקול אפשר שהוא אמת כו' ע"ש שכתב ליישב בדוחק הא דאמרינן אי לימא דאי מיגלי' מלתא כו' ע"ש. ולענ"ד ז"א דא"כ הא דאמרינן בדף פ"א בהא דקאמר שמואל והדבר צריך בדיקה לחקור שאם יתברר שהקול הוא שקר לגמרי אין לחוש בו אף באתרי' דשמואל דאין מבטלין קלא אלא ע"כ דבכל גווני תלי' בפלוגתא אי מבטלין קלא וכבר כתבתי שהראשונים כתבו לשיטת הראב"ד דמסתמא אין תולין אם לא שנתברר וא"ז א"ח לקול וסומכין על אמתת הענין ומשום חשדא נמי ליכא דמימר אמרי עיינו רבנן ביה הא לא"ה באתרא דנהוג דלא מבטלי קלא אין מבטלין: והנה מ"ש ידידי הרב נ"י בפשיטות דקול בספק קידושין ל"ח כדמוכח במתני' בספק קרוב לו כו' באמת הוא מלתא דתלי' באשלי רברבי הרמב"ן והראב"ד והובא בב"ש ולדעת הב"ש דעת הרמב"ם כהראב"ד וכ"כ בש"ג בשם ריא"ז והרשב"א בגיטין הביא הפלוגתא בסתם ובחידושי קידושין משמע שדעתו כהראב"ד שכתב וז"ל וא"ת אביי ורבא כו' ואביי גופי' קאמר התם בההוא עובדא דציפת' כו' י"ל דשאני התם דקמו רבנן בקידושין ולא הוי בהו בשעת נתינה ש"פ וליכא אלא קלא בעלמא כו' ע"ש ובאמת יש להפליא על הב"ש שכתב על פלוגתת הרמב"ן והראב"ד ביצא קול שנתקדשה וגירש ע"ת וי"ל דתלי' בפלוגתא הנ"ל למ"ד תלינן לקולא שלא היה ש"פ תלינן ג"כ לקולא שנתקיים התנאי כו' ונראה שכותב כן מסברת עצמו והרי הדבר מבואר ברשב"א ור"ן שהביא הב"י שכתבו כן להדי' בשם הרמב"ן וגם מ"ש הב"ש מיהו אינו מוכרח די"ל דשאני התם כיון דנתקדשה כו' לכאורה צ"ע כיון דלא נתקדשה ודאי רק קלא בעלמא ומדינא אין חוששין לקול (דאל"כ גם בספק ע"ת או ספק ש"פ וכיוצא אין לתלות לקולא אלא ודאי שאין הקול כלום אף בודאי קידושין ואינו מוציא מחזקת פנוי' רק משום לעז משפחות ולכן תלינן לקול' וזה מבואר בדברי הרמב"ן) רק משום לעז משפחות א"כ כיון שיצא שוברו עמו שנתגרשה אף שאומרים נתגרשה ע"ת נימא דקמו בה רבנן במלתא כו' ואם כוונתו לומר דמצד לעז הקול גופיה יש לחלק כיון שהקול אומר שנתקדשה ודאי אין דעתן של בני אדם מתיישבת לומר קמו רבנן במלתא מחמת הגירושין שעל תנאי דברים אלו מבוארים בר"ן והביאו הב"י ולא הו"ל לכתוב בסתם כאלו הוא סברא דנפשי' אבל דעת הרמב"ן נראה דס"ל לדעת הראב"ד דודאי אם לא חיישינן לקלא מדינא רק מצד לעז משפחות אף בנתקדשה ונתגרשה ע"ת אין לחוש לקול הקידושין שהרי שוברו עמו שנתגרשה ע"ת אמרו קמו רבנן במלתא כו' ולא מסתבר ליה חילוק הר"ן שכתב דבזה לא תצא מלבן מחזקת מקודשת מחמת קול הגירושין שיש בו ספק כו' וגם הר"ן גופי' י"ל דקאי לפי מ"ש שם קודם לזה שיטת רש"י דאמתל' דגירושין יצא אח"כ ולא עם קול הקידושין ביחד ובזה כתב הר"ן דאיכא לעז בגירושין ע"ת וכמבואר בדבריו שכתב אדרבא אמרי אם איתא דעיינו רבנן קלא הוי למלתא כיון שמתחלה החזיקוהו במקודשת גמורה ע"ש משא"כ לפי מ"ש שם בשם הראב"ד דמיירי שהקול של גירושין עם קידושין יצא ביחד א"כ אם מדינא אין קול הקידושין כלום רק משום לעז אף בגירושין ע"ת ליכא לעז ולא שייך סברת הר"ן כיון שיצא עם קול הקידושין ומעולם לא החזיקוה במקודשת גמורה ולכן ס"ל להרמב"ן דאליבא דהראב"ד מדינ' חיישינן לקלא רק אם יש אמתלא ונתברר לב"ד שאין הקידושין כלום אע"פ שאין ידוע לעולם בזה אמרינן קמו רבנן במלתא ולכן במתני' שיצא הקול שנתקדשה ונתגרשה ע"ת כיון שלא נתברר לב"ד שנתקיים התנאי אין תולין לומר שנתקיים התנאי לקולא אבל היכא שנתברר לב"ד שנתקיים התנאי אף ללעז ליכא למיחוש כיון שיצא יחד עם קול הקידושין והר"ן ג"כ אין חולק בזה דמיירי ביצא הקול הגירושין אח"כ דבזה י"ל אדרבה אם איתא דעיינו כו' וכדכתיבנא: אך צ"ע לענ"ד לפי שיטת הראב"ד ז"ל דבסתמא אין תולין עד שיתברר לב"ד וא"כ איך קתני מתני' אמתל' דקידושין ספק ק"ל ושרי' לעלמא משום אמתל' זו אע"פ שלא נתברר לב"ד ואף לפי מ"ש לעיל דשפיר משכחת לה שיתברר אף בב' כתי עדים כגון ע"פ העדים שהוציאו הקול והלכו למדה"י מ"מ הא לפי מה שמפרש הראב"ד אמתל' דגירושין גירש על תנאי על רישא קאי ע"כ מיירי בלא נתברר לב"ד וכמש"ל א"כ איך נפרש רישא דאמתל' דגירושין בלא נתברר וסיפא דאמתל' דקידושין בנתברר וגם בלא"ה דוחק לומר דבנתברר מיירי כיון דסתמא קתני אמתל' דקידושין זרק לה קידושין ספק ק"ל משמע דבסתמא שרינן לה אף שלא נתברר כלל וגם על הרמב"ן קשה דאדמייתי דברי הש"ס לענין פמש"פ וקטן דמשמע דבסתמא תלינן טפי הו"ל לאתויי ממתני' מאמתלא דקידושין דספק ק"ל דמשמע דבסתמא שרינן לה ואפשר לומר דבספק ק"ל מודה הראב"ד דשפיר תולין בסתמא דאפילו לפי מ"ש הב"ח דמיירי בתרי ותרי מ"מ קיימא לן דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא אוקמי אחזקה וכדעת הר"י בתוספות כתובות דף כ"ו ולזה כבר הסכימו הרשב"א והריטב"א בקידושין דף ס"ה וכיון דאין כאן רק דרבנן אפילו אם היו העדים לפנינו אין חוששין לקלא בעלמא. ואע"ג דבקול חליצה ס"ל להראב"ד דחוששין התם אע"פ שהוא דרבנן שייך לעז משא"כ כאן דספיקא הוא וליכא לעז כמש"ל וגם יש לחלק בין ודאי דבריהם וכמש"ל משא"כ לענין ספק ש"פ וספק קטן הוי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקמה אחזקת פנוי' כיון דהא קמן דפשטה ידה וקיבלה קדושין איתרע חזקת פנויה אבל בזריקת קדושין ספק ק"ל כיון שהס' שמא לא הגיע לידה קדושין כלל לא איתרע חזקת פנויה מחמת ספק שמא בא לידה. והחילוק זה צ"ל לדעת מהר"ם בתשובה דספק לעדים אם הגיע לידה הוי מקדש בלא עדים אע"ג דבעלמא לא אמרינן הכי. ומ"ש התוספות בכתובות דף כ"ג כגון שזרק לה קדושין כו' ההוא לענין להתירה להינשא לכתחילה אמרינן דאיתרע קצת חזקת פנוי' כיון שעכ"פ היא נתרצית בזריקת הקדושין אבל מ"מ לאורועי חזקת פנויה לגמרי להיות ס"ק דאורייתא לא כיון שאין ידוע שבא לידה קדושין כלל וכבר עמדתי על זה בארוכה במקום אחר ועיין בריטב"א ור"ן בקדושין גבי האי דקדיש באבנא