בית אפרים אבן העזר חלק ב מב

המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי כו' אי דליכא עדים מ"ט דב"ה ופירש"י שם אי דליכא עדים אמאי אסור בקרובותיה אפילו מודה דע"פ עצמו אינה קידושין אפי' נאמר דבע"א הוי קידושין בשניהם מודים היכא שאין ע"א לא אמרינן דע"א חשוב לחייב שבועה בדיני ממונות הילכך בערוה נמי חשוב להתקיים קידושין בפניו ובלבד שיהיו שניהם מודים וכן פירש"י שם דהא דבעי מיניה דר"י שניהם מודים לדברי העד ובהא אמר ר"י הן ולאו ורפי' בידי' אבל בשניהם מודים ואין כאן עד כלל אין ספק שאין כאן מקום קידושין בזה כלל וכן מבואר שם ע"ב דקאמר מאי הוי עלה ר"כ אמר אין חוששין לקידושין ור"פ אמר חוששין א"ל רב אשי לר"כ מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף כאן הודאות בעל דין כמאה עדים דמי אמר ליה התם לא קמחייב לאחריני הכא קמחייבה לאחריני מבואר מזה דלענין קידושין לא מהני הודאות בע"ד ולא מקיימי מלתא אלא בסהדי ואע"ג דהאי למ"ד המקדש בע"א אין חוששין לקידושין קאי מ"מ אף למ"ד חוששין לקידושין ל"פ דלא אמרינן הודאת בע"ד בקידושין דאיכא חובה לאחריני רק דלענין ע"א דס"ל דשפיר חוששין כיון שגם בד"מ קם לשבועה לחייב לאחריני אלמא דעכ"פ ע"א מפיק הדבר מחזקתו ומטיל הדבר בספק להצריך שבועה וא"כ גם בקידושין אע"ג דשבועה לא שייכה בקידושין. וכמ"ש רש"י שם בד"ה ע"א בהכחשה מ"מ מהני העד לחוש בקידושין מחמת ספק ומהאי טעמא נ"ל דלמאן דס"ל דבע"א חוששין אפי' בהכחשת בע"ד חוששין כיון דגבי ממון ע"א בהכחשת בע"ד קם הוא לשבועה א"כ גם בקידושין דלא שייכי שבועה מ"מ חששא איכא. ובזה מתיישב הגירס' שברש"י ע"א בהכחשה דאיכא חד סהדי דמכחיש ליה ולא קאמר בפשיטות דע"א בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא ועיין בש"ך בי"ד סי' קכ"ז ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהכא קיימינן למ"ד בע"א חוששין לקידושין והיינו משום דבממון קם הוא לשבועה א"כ לדידי' י"ל דגם בע"א בהכחשה יש לחוש לו ולכך הוצרך רש"י לומר דאיכא חד סהדא דמכחיש ליה אלא דלפ"ז צ"ע מה דסיים שם רש"י דאין ע"א בא אלא לשבועה וכאן שבועה לא שייכה דהא אפי' במקום שבועה נמי נימא ע"א בהכחשת בע"ד לאו כלום הוא: ונראה דרש"י אזיל לשיטתי' דהרמ"ה שהביא בטור ח"מ ס"ק מ"ו בעד א' אומר הי' תנאי וע"א אומר לא הי' תנאי ישבע הנתבע להכחיש את העד אע"ג דע"א מכחישו לא אמרינן אוקי חד לבהדי חד דרחמנא הימני' לחד לחייבי' שבועה וכ"מ שהאמינ' תורה ע"א הו"ל כשנים כו' ע"ש והב"י שם כתב דהרמ"ה סובר שעד המסייע אינו פוטר כו' (וע"ש בש"ך ומ"ש בסימן פ"ז ובחיבורי בית אפרים סי' ל"ט) וא"כ שפיר כתב רש"י והכא שבועה ל"ש דאי הוי שייכה שבועה לענין ע"כ הוי אמרינן דע"א הוא כשנים לחייבו שבועה ואין הכחשת העד השני פוטר אותו אבל באמת שבועה ל"ש רק שאנו למדין קידושין מממון דעכ"פ ע"א מפיק מחזקה לחוש לו א"כ לא שייך בו לומר שהוא כשנים דדוקא לענין חיוב שבועה אמרינן דכל כמה שזה לא נשבע הע"א נאמן כאלו הי' כאן שנים אבל בקידושין דלא שייך לומר עליו שהוא נאמן רק שאנו אומרים שמועיל להטיל הספק שוב שפיר אמרינן אוקי חד להדי חד ואוקי איתתא אחזקתי' ולכך פירש"י והכא שבועה ל"ש ושוב אף חשש אין להחזיק ע"פ ע"א כיון דאיכא חד סהדא דמכחיש ליה ולכן כתב רש"י דאפי' אם היתה האשה מודה נמי לאו כלום הוא כיון דסלק עד נגד עד והודאת בע"ד לאו כלום הוא ומבואר מדברי רש"י כמ"ש דאף למ"ד חוששין מ"מ בשניהם מודים לבד לא חיישינן: וראיתי בשו"ת נו"ב במהדורא תניינא סי' ע"ו כתב לתמוה בהא דע"א בהכחשה ל"כ הוא ואפילו העד אומר שנתקדש' בפני שנים דילמא לא תצטרך לישבע להכחיש העד ונימא לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם לאסור לחלוטין אבל קם הוא לשבועה שתצטרך לישבע להכחישו וכ' לתרץ דמפי השמועה למדנו היכא דאין שנים מחייבין ממון אין א' מחייבו שבועה ובקידושין שאין כאן עסק שבועה אף ששנים עושים אותה א"א אין כאן חיוב שבועה בע"א לענין התרתה לינשא ע"ש. ואני תמה אם יש מקום לפרש הך קרא דלא יקום כו' גם על מה שאינו ממון אלא עונש או איסור דקם הוא לשבועה מנ"ל לומר דמפי השמועה קבלו דאין בזה כיון שאין שנים מחייבין ממון ואימ' לרבות לחוד בא לענין טענה שתי כסף וכה"ג אבל לא למעט במקום דליכא חיוב ממון וגם כי הך מלתא גופא שאמרו כ"מ ששניהם מחייבין כו' והרמב"ם כתב לה בלשון מפי השמועה נראה שהוא מהך קרא גופא דלא יקום כו' ע"פ שני עדים יקום דבר ודרשינן שהוא קם לשבועה במקום שע"פ שנים יקום דבר. והך דבר ילפינן מיני' לקידושין להצריך עדים וא"כ נלמד נמי מרישא דקרא דע"א קם לשבועה: אך לענ"ד נראה דלא מבעיא לדעת רש"י והראב"ד ולזה הסכים הש"ך סי' צ"ה דאדם הוקש לקרקע ואפילו בן חורין והביא ראיה מקידושין דף כ"ח דאמרינן עד היכן גלגול שבועה השבע לי שלא נמכרת לי בע"ע כו' ע"ע גופיה קני ופריך א"ה היינו קרקע כו' אלמא כל היכא דהתביעה על גופי' של אדם אתקיש לקרקע דלית ביה שבועה וה"ה לענין קנין האשה בקידושין כאלו תובע קנין דגופה הוא ומכ"ש בקידושי כסף למאי דיליף קיחה משדה עפרון ואתקש הויות להדדי. אך אף לפי שיטת התוס' שהביא הש"ך שם והוא ג"כ דעת הרמב"ם לפי מ"ש הה"מ שם דדוקא עבד כנעני איתקש לקרקע מ"מ הרי לדבריהם צריך ליישב הא דקידושין דקאמר א"ה היינו קרקע ע"ד שכתב הר"ן בקידושין שם ובסוף שבועות דאף דלא איתקיש ב"ח לקרקע מ"מ לא אשכחן שבועה על גוף אדם רק בדבר שבממון והא דפריך א"ה היינו קרקע ר"ל דמאי רבות' דאשמועינן דמשביעין ע"י גלגול על טענת ע"ע דהא היינו קרקע ר"ל כמו שאתה אומר שבקרקע מגלגלין גם בזה יש לגלגל ע"ש וא"כ מבואר ג"כ דעכ"פ על תביעת גוף האדם אין מקום להשביע כיון דלא אשכחן טכסיס שבועה כ"א לענין ממון ולכן על טענת שלא נמכרת לי בע"ע אע"פ ששנים מחייבין אותו ממון שהע"ע גופי' קנוי לו לעבוד בו עבודתו מ"מ בע"א אין בו חיוב שבועה כ"א ע"י גלגול וא"כ מהאי טעמא נמי ליכא חיוב שבועה בקידושין כיון שלא מצינו שבועה כי אם על חיוב ממון ועיין בתה"ד סימן ובש"ך סימן פ"ז ס"ק הקשה עליו דהא בסוטה נמי משביעין אותה ומינה ילפינן גלגול שבועה עיין שם ובשו"ת נ"ב ר"ל בהגהת בן המחבר הביא זה וכתב דקושיות הש"ך לק"מ דבסוטה אין השבועה שתהא נאמנת דהא באמת אינה נאמנת ומשקין אותה ע"ש. והדבר ברור שז"א שאע"פ שאינה נאמנת בשבועה לטהר עצמה לבעלה כיון דרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה דמהאי טעמא משביעה על הספק מ"מ אין השקאה לבד מועיל בלא שבועה וטפי מועיל מה שמתירין אותה לבעלה ע"י השבועה מע"י ההשקאה דהא על השקאה י"ל דהזכות תולה לה. או שאין הבעל מנוקה מעון וכה"ג.. ומה"ט ילפינן מסוטה לענין ג"ש. וכן בשבועות דף ל"ג אמרינן אואין דסוטה יוכיחו כו' ולא אמרינן ואל יוכיחו אואין דסוטה שיש עמהן השקאה אלא ודאי מ"מ כיון שהשקאה בלא שבועה לאו כלום הוא. הרי מצינו אואין שיש עמהם שבועה. בלא תביעת ממון. ולכן בשבועת עדות דכתיב אואין ילפינן בג"ש משבועות הפקדון דמיירי דווקא בתביעת ממון. אבל בשבועות הדיינים דלא כתיב ביה אואין אין הכרח דמיירי בתביעת ממון. אבל באמת לענ"ד שפיר כתב תה"ד ורמ"א. שהרי בשבועת הפקדון פשיטא ליה להש"ס דתביעת ממון דווקא. משום דלהדי' מיירי קרא בהכי כדכתיב בפקדון או בתשומת יד כו' ואם כן מהאי טעמא גופא בשבועת הדיינים נמי כסף או כלים כתיב ואין חייב שבועה רק על תביעת ממון. ואין ראיה מסוטה שאין מחייבין אותה שבועה על תביעת זנות לאיסור כלל ואם לא תרצה לישבע מה בכך רק לפי שנעשית סוטה ונאסרת בכדי שתחזור להתירה הראשון צריכה שבועה והשקאה. אבל לא מצינו שהב"ד יחייבו שבועה על תביעה שאינו ממון כלל וזה גם כן דעת הר"ן דכיון דלא אשכחן שבועה כ"א על תביעת ממון אין מחייבין שבועה על תביעת גוף וה"ה על תביעת איסור ועיין בספר יראים. ובסמ"ג מצוה רי"ג הביאו הספרי לא יקום ע"א כו' ולמדנו מכאן שע"א היודע בחבירו עון דבר שאין ראוי להשביעו שלא יקום להעיד עליו כו' ועיין סימן כ"ח ובט"ז סי' פ"ז ובהגהת הח"צ שם קצרתי: והנה מה דמשמע מדברי הש"ס. דכיון דאיכא חד דמכחיש ליה אינו נאמן לכאורה צ"ל דנהי דבוודאי חד מנייהו משקר