בית אפרים אבן העזר חלק ב כב

תשובתינו ותשובת הגאון מפראג ז"ל: פתח דברי הגאון נ"י לפרש דברי הרמב"ם דבעינן נודע קודם קדושין דאל"ה הוי מקדש בלא עדים לא כן אנכי עמדי דעד כאן לא מצינו למור"ם מרוטנבורג רק בספק קרוב לו או לה שלא נתברר כלל לעולם אבל כל שמדדו אח"כ ומצאו קרוב לה ודאי הוי קדושין דאיגלאי מלתא למפרע דקרוב לה היה ומה בכך שטעו העדים בשעת מעשה כיון שאח"כ נתגלה הדבר ויודעים בבירור שקדשה תדע דהרי עיקרא דמלתא דבעינן עדים לקדושין משום דילפינן דבר דבר מממון כשחב לאחרים ובממון ודאי דמהני גילוי מלתא למפרע ומנ"ל להקל בקדושין יותר מממון וגם לעשות פלוגתא רחוקה בין הר"מ מרוטנבורג ובין הרשב"א ור"ח דס"ל דאפילו בס' קרוב לו ולה הוי ס' קדושין עיין בחידושי רשב"א ביבמות דף ל"א ויותר מזה פלא בעיני לפי מה שמחלק עוד דאם לא ידעו העדים שהוא גזול הוי קדושין אתמהה אטו במחשבת העדים תליא מלתא זה לא נראה ולא נשמע מעולם ומה לנו למחשבת וטעות העדים ויש לי להביא קצת ראיות דהיכא דנתברר הדבר הוי קדושין למפרע חדא מהאי סרסי' דקידש בפרמוז' דשכרא ומבואר ברש"י דאי לאו משום כסופא הוי מקודשת למפרע אף קודם שבא הבעל הבית היתה בתורת גזילה והנה עיקר ראיית מוהר"ם דבספק קרוב לו ולה לא הוי קדושין משום לשון רש"י שפירש א' אומר קרוב לו ולא פירש שהכת עצמם מסופקים ומכאן מוכח דרש"י גופיה סובר דמקודשת למפרע ואף דבריטב"א מבואר דבלא"ה מקודשת מכאן ולהבא אמנם מרש"י מוכח דאינו כן כמ"ש הב"ש בעצמו ועוד דלשיטת רש"י ע"כ ליכא למימר דקאי אמכאן ולהבא וכמבואר בהדיא בב"ש סימן ל"א ס"ק א' וגם בלא"ה קשיא דמכאן ולהבא הוי שתיקה דלאחר מתן מעות ואף אי אמרה הן צריך לחזור ולקדש מחדש כמ"ש הט"ז והשיג על הש"ג ואף שהב"ש חולק בסימן כ"א ס"ק בין פירש הרא"ש והר"ן אמנם המעיין בתו' רי"ד יראה דפי' כהר"ן ואפ"ה כתב בפירוש שצריך לחזור ולומר התקדשי לי ולענ"ד הדבר ברור שכן הוא דעת הרמב"ם וכאשר אבאר דהנה הב"ש הקשה איך אפשר לומר דמקודשת למפרע הא ס"ל גבי יאוש דלא אמרינן כי היכי דאתייאש השתא אתייאש למפרע ולענ"ד באמת לק"מ דלא מיבעיא לדעת הש"ך סימן שנ"ח שהביא הגאון נ"י דלק"מ אלא אפילו בלא"ה לק"מ דאטו אנן אמרינן דודאי לא ניחא ליה מעיקרא אנן הכי קאמרינן דאין ראיה ממה דניחא לה השתא דילמא מעיקרא לא ניחא ליה וא"כ פשוט אי לאו משום כיסופא ע"כ הוי ספק קדושין דילמא כיון דחזינן דהשתא ניחא ליה דילמא גם מעיקרא הוי ניחא ליה לכן קאמרינן דמשום כיסופא קאמר וגם השתא לא ניחא ליה ובזה מיושב היטב מה שכתב הרמב"ם באותו בבא ואם קידשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו מקודשת מספק שנדחקו האחרונים בזה הספק וגם תימה דאיך דין זה שייך לכאן ויותר תימה שכתב ואם כאלו הוי סיפא דרישא וגם אין דרכו של הרמב"ם לכתוב דין מדעתו שלא נמצא בפירוש בגמרא וירושלמי ותוספתא שהרי לא כתבו נושאי כליו מראה מקום על דין זה אבל האמת הברור דקאי אדלעיל מיניה ולא מוסיף על ענין ראשון דאם אמר כלך אצל יפות היכא דקידשה בדבר שאינו מקפי' עליו בעה"ב א"כ ודאי לא תלינן בכיסופא כיון דאין דרך להקפיד אלא ודאי קאמר ובאמת אינו מקפיד גם הוא ולכך מקודשת מס' דשמא גם מתחילה לא היה מקפיד ובזה מיושב מה שהקשה הגאון מפראג ני' דמה בכך שאינו מקפיד אכתי במה זכה ולפי מ"ש א"ש וזה ברור ומ"ש הוא דקני ביאוש לכאורה י"ל דהוי שלא מדעת ויש ליישב אבל מה שכתב עוד לקמן שם דבעינן שינוי רשות וא"כ לא קני ביאוש לחודא מאחר דבהיתרא אתי לידיה אני תמה מאד אי מיקרי בהיתרא אתי לידיה מאחר שאינו מקפיד ודאי דקני ביאוש לחוד מדאורייתא כמוצא אבידה כמבואר להדיא בב"ק דף ס"ו דרבה אינו מחלק בין אבידה לגזל רק מטעם דבגזל באיסורא אתי לידיה נחזור לענינינו דעכ"פ מבואר דאי לאו מטעם כיסופא הוי מקודשת למפרע ולא אמרינן דהוי מקדש בלא עדים: עוד נ"ל להביא ראיה מקידשה אביה בתוך ו"ח דמשמע מרש"י דהוי קידושי ספק וכן פסק בש"ע וגם משמע אילו נודע אח"כ בבירור שהיו הסימנים מבואר היו קדושי האחרונים קדושי ודאי ולא אמרינן דתוך ו"ח בחזקת קטנה והוי קדושין בלא עדים דהעדים היו סוברים שהיה קטנה עדיין: עוד יש להביא ראיה מהא דכתב רש"י דאם בדקנוה ואמרה שחפצה בקדושין לרבי מעשר והקדש. דהוי קידושין דמשמע למפרע וכדכתיבנא למעלה וגם הרב עצמו בהשיגו עליו מוכרח שהביא כן: עוד יש להביא ראיה מהא דפסק הרמב"ם קידשה בחצר של שניהם מדעת מקודשת מספק וכתב המ"מ הטעם משום דחיישינן שמא השאיל לה מקום ונראה מדבריו דהספק הוא אם השאיל או לא השאיל והדין עמו אף דבב"ש משמע קצת דהספק הוא די"ל דדחי' בעלמא קאמרה וכן פירש הר"ן אמנם ברמב"ם א"א לפרש כן דהרי כתב מדעתה אף שידוע שהוא מדעתה כגון שאמרה תחלה הנח בחצר השותפין ואתקדש עיין בח"מ ובב"ש סי' למ"ד ס"ק י"ג וכן משמע סוף לשון הרמב"ם שכתב ואפילו אמרה ודוק אלא ע"כ דהספק הוא אם הן אם לאו וא"כ בזה ממש כספק קרוב לו אע"כ דהרמב"ם לא סבירא ליה כמוהר"ם מרוטנבורג ומ"ש הב"ש פחות מש"פ צריך יישוב במ"ש דהספק הוא לעדים ואכמ"ל ובאמת על כל הספיקות והאבעיות פירש הפני יהושע דלשיטת מוהר"ם מרוטנבורג הוי מקדש במקום עדים והנה ידעתי כי שערי תירוצים לא ננעלו כי יש מקום לדחות ולחלק בין ספק אם הגיע הממון לידה או ספיקא דדינא או ספק קטנה ויתר הספיקות או דנוכל למוקמי דהעדים לא ידעו מזה אבל האמת הברור כמ"ש למעלה דגם מוהר"ם מרוטנבורג מודה היכא דנתברר או שיכול להתברר ונתברר דהוי קדושין ואם לא יכול להתברר הוי ס' קדושין וזה ברור בעיני כשמש אף שראיתי להמבי"ט שהפריז על המדה וכתב דאף בהיה פני הכלה מכוסין בשעת קדושין ואח"כ הכירוה העדים דלא הוי קדושין אבל ג"כ לא הביא שום ראיה לדבריו ואין דבריו נראין וראיתי לבאר היטיב שהביא הרדב"ז שחלק עליו באמת ואינו תירוץ אבל אני תמה על כולכם שלענ"ד נראה דברי הרמב"ם פשוטים מאד במ"ש ונודע שקנה הוא משום המקדש והמתקדש דאל"ה יכולין לומר משטים היינו ולשחוק נתכוונו כיון שידענו שהוא גזל של אחרים ואין מקדשין בגזל ולענין יאוש השתא ס"ל סתם גזילה לא הוי יאוש וזה פשוט מאוד: בענין מה שהשיג דאינו יכול להפקיר יפה השיג דאף דיכול ליתן לו במתנה או למחול מ"מ להפקיר לכל העולם אינו יכול מאחר דאינו ברשותו: מה שתמה על התוס' דאי מטעם הפקר תקשה היאך יכול להפקיר והביא ממרחק לחמו תמהני הלא ממקומו הוא מוכרע דאי יאוש קונה דאורייתא א"כ תקשי ליה מהקדש כמבואר לקמן דף ס"ח וצ"ל דסבירא ליה כצנועין כמבואר וא"ל דאף דאתי כצנועין מכל מקום הוא לא סבר כן דז"א דהרי איכא עוד סתמא ואיכא תרי סתמי: מ"ש דלא מצא לשון נתייאשתי תמוה הלא הוא גמרא ערוכה פעמים ושלש: ומ"ש בפירוש הגמרא דגם ר"י סבר לא ניחא ליה והאריך בזה אין דבריו ברורין לענ"ד כאשר אבאר ותחלה אני אומר דלשון הגמרא בהא דאשה אינה מתקדשת ומכ"ש המדקדק בלשון רש"י יראה לעיין שפירש היפך פירושו ואיך יתכן שהב"ש יפרש פירוש אחר מדעתו ולא יביא שום רמז גם הדין שכתב דאף ע"ג דהקדושין היו בטעות כיון דבאמת אעפ"כ נתחלל ניחא לה ומקודשת מבואר בתוס' רי"ד להיפך ולא מצינו עליו חולק בזה ומלבד כל הנ"ל לא יתכנו דבריו כאשר אבאר דהנה הדבר ברור שא"א לומר גזירת הכתוב רק מצד הכרח אבל כל שאינו מוכרח לומר שהוא גזירת הכתוב אין אנו יכולין לומר גזירת הכתוב והנה גם הוא מודה דבאמת המקח קיים וקדושיה קדושין א"כ מנ"ל לומר דאף אם לא הוו הקדושין קיימים אעפ"כ יצא המעות לחולין כיון דבאמת הקדושין קיימים ומקח קיים דילמא הגזירת הכתוב עצמו הוא שיהא המקח קיים כדמשמע פשטא לישנא דקרא אין מעילה