בית אפרים אבן העזר חלק ב כא

וכה"ג ועוד יש ליישב בכמה גווני אמנם עיקר סברתו אין נלפענ"ד דהנך דאין מתייאשין מיעוטא דמיעוטא נינהו ואין חוששין להם ותדע לך דאל"כ תיקשי מנ"ל לר"א דסתם גניבה יאוש בעלים דילמא אדרבא רובא לא מייאשו ומיעוט מייאשין ואפ"ה אהני מעשיו במכירה דהלוקח מוחזק ואין הולכין בממון אחר הרוב להוציא וכיון דאהני מעשיו חייב אע"כ דלא כסברתו. ועוד קשה גבי עורות של בעה"ב נימא דסמיך מיעוט לחזקה והוה פלגא ופלגא וספיקא הוי ועוד קשה כן בדוכתי טובא ועוד דלפ"ז קשה היאך קאמר רב דלאחר יאוש קנאו גנב הראשון וגנב שני משלם כו' והא הוי להוציא מן גנב שני שיוכל לטעון פן לא נתיאשו הבעלים ואף אם נאמר דרב לטעמיה דס"ל הולכין בממון אחר הרוב או דמיירי בידוע שנתיאש מ"מ קשה מאי פריך מהך ברייתא ותו דקתני רישא גנב ובא אחר וגנבו מכדי לאחר יאוש קיימינן כו' ודילמא התם מיירי באין ידוע שנתיאש ולא ס"ל כרב בהא דהולכין בממון אחר הרוב דבלא"ה אתי כתנאי בהמוכר פירות: דברי זעירא שארו ה"ק אפרים: שאלה נב תשובה שניה לבד"ז הרב הנ"ל למאן דזכי והוי לאורייתא כו' ה"ה בד"ז הרב כו' מוהר"ר מרדכי ני': גוף כו' ואכתוב בקצרה שעדיין אחר החילוק בין יאוש בפירוש בלשון יאוש כו' עדיין לא יוסר התלונה מהך דשור הנסקל זכורני כי אז ישבתי את זה על נכון דהא קי"ל דבאומדנא דמוכח דברים שבלב הוי דברים ובנדון דשור הנסקל ידוע לכל שזה הסיח דעתו ממנו לגמרי וסובר שבודאי סקל יסקל מסיח דעתו לגמרי ממנו ובודאי הוא נותן רשות לכל אדם שירצה לזכות בו משא"כ בגזל סתמא בודאי אין היאוש ממנו לגמרי דהרי אמרינן דמדמי לא מייאש אלא דאעפ"כ סתמא הוי יאוש בעלים כווי לחסרון כיס וכה"ג וההוא דשור הנסקל דמי לאבידה ששטפה נהר כו' ויבואר לקמן מזה וכן הוי ההוא דאמרינן בב"ק גבי חמרי' דרב ספרא אדעתיה דארי אפקריה כו' וכן ההיא דמייתי דגיגית נר וקדירה כו' דאנן סהדי דמפקיר להו וזהו באמת דעת רש"י בפסחים דס"ל דהביטול בלב מטעם הפקר ודלא כהר"ן משום דהתם נמי מחשבתו ניכרת שרוצה להפקירו כדי שלא יפשע באיסור חמץ. ובחידושים תמהני על הפ"י בקדושין דף י"ג אהא דאמרינן מדקבילתיה כו' דהא הוי דברים שבלב ובאמת אין זה קושיא דהוי כאומדנא דמוכח כיון שאנו דנין כן מתוך מחשבתה וזה ברור והארכנו שם הרבה: וגם מ"ש רומפ"מ להשיג בקונטרס ראשון מהך דגילוי מילתא בגיטא זכורני שאמרתי דאגב שיטפיה לא עיין בתוס' ריש השולח ע"ש ומ"ש על מ"ש דהרי מדרב דאמר לא שנו כו' מבואר דדוקא לפני יאוש לגמרי וע"ז כתב דדילמא רב נקט בלישנא אף לר"ש הנה מלבד הדוחק אשר יש בזה דהרי נפיק מיניה חורבא לענין דינא וה"ל למימר ל"ש אלא שלא היה יאוש בפירוש כו' והוה נמי אתי ככולהו תנאי אלא דבלא"ה לפמ"ש דווי לח"כ יאוש סתמא היא גם הא לק"מ דהרי אפילו לר"ש משכחת יאוש סתמא ואכתי איך קאמר רב ל"ש אלא לפני יאוש. ומ"ש עוד דאכתי קשה מסוגיא דריש הגוזל דדייק זאת אומרת רשות היורש כו' ודלמא מיירי ביאוש בפירוש הנה אדרבא בזה יש מקום לענ"ד מה שתמהו על הרמב"ם מסוגיא זו דס"ל דאע"ג דהי' יאוש וש"ר צריך להחזיר הדמים והכא מוכח להיפוך ולפי הנ"ל י"ל דאם רשות יורש לא כרשות לוקח והוי ככרעא דאבוהן ע"כ צריכין להחזיר הדמים אע"ג דמהפקר זכו אכתי מחויבים לשלם כמבואר במ"ש הפ"י שם לתרץ דברי רש"י שכתב מדלא נקט פטורא באבוהן יעו"ש דמבואר אף אי אבוהן ביאוש כדי קני מ"מ כיון שצריך להחזיר הדמים גם אינהו דהוי כרעא דאבוהן חייבין להחזיר וה"ה הכא אע"פ שכעת יש לי קצת הרהורי דברים בזה מטעם די"ל כיון דאבוהן קני וליכא רק חוב מטלטלי דיתמי לא משעבדי וכן משמע קצת כזה במ"ש הפ"י לקמן בשיטת התוס' ד"ה ר"ח מוקי מ"מ י"ל דרב"ח ס"ל דמתני' סתמא מיירי אף בהניח אחריו אחריות נכסים דאיהו מפרש סיפא בדבר המסוים ואין הפנאי מסכים עמדי לעיין היטב בזה. אבל אי כרשות לוקח דמי ולא הוי כרעא דאבוהן אז ביאוש בפירוש היורשים א"צ להחזיר אפילו הדמים אף בהניח אחריות כו' כיון דלאו כרעא דאבוהן הם ועיין בפ"י מ"ש על דברי התוס' ד"ה קטנים. ואע"פ שאין הדברים ברורים עדיין כי הנני כותב אותם בלא עיון כלל רק לפום ריהטא: וכ"ז כתבתי לפלפולא בעלמא אבל באמת בלא"ה אין קושיא משם דקשה וליטעמך איכא כמה גווני כגון שמפקירו בפירוש וא"ל דאפילו הפקיר בפירוש לא מהני דדילמא אתי' כצנועין דלדידהו ודאי מהני הפקר וע"כ לומר דא"כ איך קתני סיפא בדבר מסוים חייבין להחזיר כיון דבאמת מהפקירא קא זכו אין צריכין לחוש בזה משום כבוד אבוהן ועוד דאבוהן גופא לא הוה מחויב להחזיר גופא דחפצא רק הדמים וא"כ אינהו פטור לגמרי ועיין בדף צ"ד ועוד יש ליישב בכמה גווני וגם מההוא דהנזקין מבואר להמעיין שם דלק"מ. ומ"ש על מ"ש דדבריו תמוהים דהרי ע"כ עיקר ראייתו של רבה מיאוש שלמ"ד אפילו למאי דקיי"ל כאביי כו' וע"ז כתב ודבריו מרפסין איגרא דתוס' לא כתב כן רק למאי דס"ד דיאוש קונה ואין חילוק בין בהיתרא וע"ז היה קשה להם הלא באבידה גופא לא מהני בתר דאתי לידיה באיסורא והוכחתו לומר דהפלוגתא הוא לענין הממון אבל לענין הכלי שוין דמהני ולבתר דקאמר או דילמא אף ביאוש של"מ לא מהני נגד הכלי גם כן משום דאתי לידיה באיסורא כו' עכ"ל והעתקתי לשונו מפני שתמהתי על מה שהביאו כוונת התוספות מה שלא עלה על לבם דלפי דבריו קשה חדא דאי באבידה גופא מבעיא ליה א"כ הו"ל למיבעיא באבידה גופא של"מ ועוד דמאי קאמר או דילמא לא דמי לאבידה כו' הא אדרבא לאבידה דמיא דהיכא דבאיסורא הדין כמו באבידה דלא קני (והיכא דבהיתרא כגון ליד הלוקח קני) ועוד דלפ"ז מאי קמבעיא ליה לרבה כלל הרי הדבר פשוט לומר דלא קני באמת אף באבידה ביאוש ש"מ מיאוש מדעת ומדוע נשוה אותם לענין הכלי ולא נחלק בין בהיתר או בין באיסורא אלא עכצ"ל דס"ל להתוס' דהא ברירא ליה לרבה דעכ"פ קנה הכלי וטעמא דהא הא דיאוש ש"מ אסור מסקינן בב"מ דיליף דאל"כ לא איצטריך לאבידה ששטפה נהר רק בכה"ג יאוש בתוס' ד"ה ואיסורא ובפ"י וא"כ אין משם הכרח רק דה"א דצריך להחזיר הדמים ואשמעינן קרא דבאבידה ששטפה לגמרי שרי אלא דאעפ"כ מחלק בין אבידה לגזל כמבואר באורך בקונטרס: ומ"ש על מ"ש על סברתו שכתב לתרץ קושית התוס' דלכך לא הוי כהפקר כו' משום דנתחייב בהשבה ועל זה הקשיתי היאך יליף מאבידה דשאני התם דהיאוש הוא הפקר גמור ועוד מדוע בדבר שיש בו סימן לא מהני וע"ז כתב דהתם נמי אסור לכל אדם לזכות דכיון דנתחייב בהשבה דאתי לידי באיסורא ולכך אסור כדי שיקיים הגזלן מצות השבה ולכך לא קני ודבריו מתמיהין מאד בזה דהיאך ס"ד לומר דמה"ס לא ליהני הפקר באבידה ומדוע יהא אסור לכל אדם לזכות והתם כתבו התוס' מפני שהיא צריכה להגזלן להפטר מן הנגזל כו' יעו"ש והיינו משום דאף לאחר היאוש עדיין לא נפטר הגזלן דבאמת לא נתיאש אלא מפני אלמותו ולכך צריך לשלם משא"כ מה איכפת למוצא אבידה איהו באמת לא נטלה לגזלה ורשות בעלים עליה ויכול למוכרה ולהקדישה כמו פקדון דנמי נתחייב בהשבתו ועיין באשרי בסוגיא דמסותא במה שהביא מהך דאייתי קרי יעו"ש ומ"ש דלסברת פ"י נמי תיקשי כמו כן דהרי באבידה יכול להפקיר הנה הגאון מופת הדור מוהר"י נ"י דחק עצמו דבאמת רבה כצנועין ס"ל וא"כ שפיר יליף מאבידה ולפ"ז גם קושית התוס' מנתיאשתי א"ש. ועל קושיא השניה דמדוע בדבר שיש בו סימן לא מהני יאוש לא השיב דבר: דברי שארו נד"ז הק' אפרים שאלה נג תשובת דודי מ"ו הגאון המפורסם מוה' סענדר ז"ל על