בית אפרים אבן העזר חלק ב כ

הגניבה קנאם בתורת מתנה וקרקע לא קנה בלא חזקה ודעת רמ"א בהג"ה ומה זה שכתב וזה לא שמענו מעולם. ומ"ש דאיך מתורץ קושית הפ"י דאכתי לישני דחזה הוית שגזל דבריו תמוהים דהא גניבה נמי קתני התם ודוחק לומר דמיירי נמי דידעה שכבר ידעו הבעלים בגנבתם ג"כ. ומ"ש דקשה אסברא גופא כו' דאף אם הוא גנב מפורסם מ"מ היא קאמר אנא סבירנא דידי שקלית כו' הדבר תמוה דמבואר בש"ע להיפוך דהרי בסי' שנ"ו ס"ב מבואר הגונב ומכר ולא נתיאשו הבעלים כו' מפני תקנת השוק ואם גנב מפורסם הוא לא עשו בו תקנה כו' הרי דקאי אהך מילתא גופא דלא נתיאשו הבעלים דאל"כ ל"ש בזה תק"ה דסתם גניבה יאוש בעלים כהרמב"ן וכ"כ הש"ך שם ואפ"ה אמרינן דלא עשו תק"ה ואע"פ שהש"ך שם ס"ק ו' כתב סברא זו דהלוקח סבר דהיה יאוש לא כתב זה אלא לענין דיכול הלוקח לגבות מעותיו מן הגזלן ול"א דהוי מתנה אבל לא לענין תק"ה דמשום הא לא הוי תק"ה בזה דבאמת לא יקנה שום אדם מגנב מפורסם ולא שייך בזה תק"ה. ומ"ש דאיהי נמי עבדה איסורא כו' תמהני דמי לא ידע בכל אלה דטעם דתאמר לא ניחא הוא משום דאסור לקנות מהגנב. אמנם כ"ז במזיד הוא אבל בשוגג אין כאן איסור בדבר כיון שבאמת לא ידע שגנוב הוא אתו וכבר כתבנו שם בתשובה דה"ט דיאוש ואח"כ ש"ר קנה משום דבהיתרא אתי לידו אלא שהגאון מהר"י נ"י כתב שלא ראינו כן בשום קדמון וע"ז השבנו שכן מבואר בש"מ ובמלחמות כו' יעו"ש ועוד דע"כ מוכרח לומר כן דאי ס"ד דיש איסור בדבר ולכך בטלו הקידושין ולפ"ז הא דאמרינן בש"ע דאם נתיאש מהגזלה קנה בש"ר ובלא ידע שגנוב אין מחזיר אפילו הדמים תיקשי דבאמת יתבטל המקח דנימא איסורא לא ניחא ליה דליקני ובכה"ג בטל מקח כמבואר בי"ד ס"ס קמ"ו בט"ז גבי גרוטאות של עכו"ם כו' יעויין בתשובה להגאון מהר"י נ"י ומ"ש דלענין גוף הנדון פשוט דהוי כמנה חסר דינר הן אמת שזהו העיקר ויסוד ההיתר אמנם בלא צדדים אחרים עדיין יש ספיקות הרבה חדא דהוי דבר הנמכר בחנות וכמ"ש בתשובה באורך ועוד הארכנו ביותר להגאון מהר"י נ"י ועוד דהוי דבר שאין בעה"ב מקפיד לגבי דידיה כיון דבאמת מיקרי שדיך אם נאמר דלא כמהרי"ט שהבאנו שם וכ"כ הגאון מהר"י נ"י אלא דבאמת הגאון מוהר"י דחה זה וגם אנחנו הארכנו בזה ובשאר צדדים יש להתירה: ועתה לבוא לתורף דבריו מה שתי' דברי התוס' משום דלא הוי הפקר לעניים דאסור לזכות כדי שיקיים הגזלן כו' יש לתמוה בזה הרבה חדא דלפי דבריו הא דלא הוי הכא יאוש הפקר וקא מחלק בין בהיתרא היינו משום דאינו יכול להפקירו לכל א"כ בלא"ה היאך מצי למילף מאבידה דשאני התם דהיאוש הוא הפקר גמור דמי מעכב עליו והוי כההוא דנתיאשתי כו' ועוד דעדיין הקושיא במקומה עומדת מהא דאמרינן אמתא דמר שמואל כו' ושם פירש"י יאוש הוי הפקר ועוד שם גבי הא דקני ליה שבאי בחזקה ואם יאמר דהתם בנשבה לכותים לא שייך הך סברא דצריך לקיים מצות השבה יהיה סותרים דברי הש"ס בכמה מקומות דגם בנכרי בעינן יאוש ושינוי רשות ועוד לדבריו מדוע באבידה בדבר שיש בו סימן אע"ג דשמעיני דמייאש לא מהני הרי הפקירו יותר היה לו לחלק מטעם דאינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו כו' אמנם באמת לא ירדתי לסוף דעתו במ"ש לפרש דברי התוס' דודאי אין כוונתם לומר מטעם דלא הוי הפקר לכל שהרי לא כתבו סברא זו אלא אח"כ שכתב ועוד דבסתמא אינו מתייאש כו' עד שיהיו הפקר לעניים כו' א"ו הדבר ברור לענ"ד דהא ודאי הא דאמרינן דאין הפקר עד שיהא לעניים ועשירים בתר מפקיר אזלינן שהוא צריך עכ"פ להפקיר לכל אבל אם הוא עושה את שלו והפקיר לכל אלא שאסור לזכות בה מטעם אחר ודאי דהוי הפקר גמור רק התוס' כתב שם דבאמת בהפקר כי האי הוי אין לו חלק ונחלה עמך דהרי כל אדם אסור לזכות בה ולכך אינו פוטר מן המעשר (ועוד דבאמת התוס' ס"ל דיאוש אין לשון הפקר כלל ולכך כל אדם אסור לזכות בה אע"פ שהיא לאחר יאוש כיון שאינו מטעם הפקר אבל בהפקר ודאי דכל אדם מותר לזכות בה אחרי כן) ועוד דבסתמא אינו מתייאש אלא לגבי עניים ואין מועיל לפטור מן המעשר עד שיהא הפקר לעניים ולעשירים ר"ל כיון דבאמת אין דעתו רק לגבי עניים לא מהני וזהו באמת בכל דוכתי הדין כן דאינו הפקר אבל היכא דבאמת הוא הפקר לכל מהני בכל דוכתי מלבד גבי מעשר: ומ"ש לתרץ קושית הש"ך בסי' שנ"ג ורצה לרפאות שבר על נקלה תימה דמבואר להדיא דקושית הש"ך מפסק הרמב"ם והש"ע ואינו מיירי בלקח מגזלן ולא מיורש גם מ"ש בסוף דבריו דביתמי יאוש כדי קני לכ"ע מטעם הפקר דבריו סותרים סוגיא דהגוזל ומאכיל גבי זאת אומרת כו' ועוד דוכתי טובי ומ"ש לומר סברא חדשה טעם דיאוש וש"ר קונה דנסתלק מצות השבה אלא דאפ"ה אסור לאחר לזכות שלא להפסיד ללוקח מרפסין איגרי דלפ"ז בטלה לה תורת יאוש וש"ר שהרי יכול לזכות בה וליתן הדמים בעד הכלי וע"כ לא כתב התוס' שם אלא שגנב שני משלם לגנב ראשון אבל כתב בהדיא דכל המחזיק זכה וא"כ ביאוש וש"ר נמי נימא הכי (ועוד דלא דמי להתם כלל דהכא אין כאן פסידא ללוקח דבאמת יתבע מעותיו מהגזלן) ומ"ש דין חדש דבמתנה א"צ דזכה מן ההפקר יש להקשות עליו דא"כ להך מ"ד דקסבר חיוביה דמוכר לאחר יאוש הוא דאהני מעשיו עיין בב"ק דף ס"ח דסברי הכי ר"ש ור"א ולדידהו תיקשי הברייתא דף ע"ט דקתני התם גנב והקדיש כו' גנב ונתן במתנה כו' ואמאי משלם ד' וה' הרי באמת מהפקירא קא זכי לא אהני מעשיו כלום וכן אינך דקתני התם שוים למתנה ועוד יש לדקדק בזה מדוכתי טובי אם לא שתאמר דמש"ה חייביה רחמנא לגזלן הואיל ואינו רוצה לקיים מצות השבה וסילק נפשו ממנה וזה אינו במשמע ועוד תיקשי דבאמת מנ"ל דחייב בכה"ג דילמא דוקא במכרו להדיוט דאין זכותו מן ההפקר הא לא"ה לא. ומ"ש עוד לתרץ קושית הב"ש דבמתנה א"צ להחזיר וקידושין דומה למתנה והוי הפקר כו' תמה אני אם אמרה דהרי אדרבא כיון שזכתה מן ההפקר פשיטא תיקשי במה מקדשה הלא אין הדבר שלו כלל ואינה אלא זוכה מן ההפקר גם מה שהקשה דילמא נודע לו ע"י עדים מי הוא הגנב לענ"ד אין זה קושיא דסתם גנב מיטמר מאינשי והרי לכך אמרינן סתם גניבה יאוש בעלים ולא אמרינן דאינו מייאש שסובר שיתוודע לו ע"י עדים אע"כ דהא ל"ש כלל א"כ גם אנו אין חוששין לזה ואם באנו לומר גם תירוצו אינו מספיק דשמא בפעם ראשונה נתוודע לו ע"י עדים. ומ"ש אח"כ לפרש דברי הרמב"ם והש"ע כבר כתבתי לעיל ומלבד זה יש כמה קושיות אין להאריך בהם: ועל כל דבריו כולם יש להקשות דאיך עלה על הדעת לומר דאם הפקיר בשעה שאין יכולת בידו להפקיר ואח"כ הגיע השעה שיכול ההפקר לחול אם הוא חל הגע עצמך כגון שלא היה הדבר ברשותו שאינו יכול להפקיר ואח"כ חזר לרשותו ודאי לא מהני ההפקר של אז וא"ת כל שעתה הוי הפקר דאסח לדעתיה מיניה א"כ א"צ להך דיכול לחזור בתוך ג' ימים תיפוק ליה דבלא"ה יכול לחזור בו כיון דבשעה שהפקיר מקודם לא היה ההפקר חל ומ"ש ומעתה נבא לתורף שאלתו כו' מ"מ הא תוך ג' ימים יכול לחזור בו כו' הנה מבואר מדבריו דלענין גזל דאחרים לחוד קאמר דהרי כתב אח"כ ואע"ג דמ"מ קנתה ביאוש וש"ר אח"כ ולפי זה תמוה דאיך זה יכול לחזור בו כיון שבא ליד האשה וקנתה מן ההפקר ודוקא כשעדיין לא זכה בו אדם הוא דיכול לחזור. גם מה שכתב דבגמרא גבי גזל לא שייך חזרה דהגזלן אנסיה לענ"ד אין חילוק ואדרבא התם שייך טפי לומר כן דהרי אמרינן בש"ס ובח"מ סימן קי"א דמצוין בעלי זרועות ליפול וא"כ צריך לומר דכיון דתיכף קידש אותה וידע הנגזל שעדיין הגזלן איניש אלמא הוא וא"כ בנ"ד נמי כן הוא ול"ש חזרה: ומ"ש להוכיח דהך דיאוש בעלים לאו ודאי חשיב אלא רוב דאל"כ תיקשי הא דקאמר רבה כו' לפע"ד לק"מ ולדבריו תיקשי יותר דהרי ר"ש סובר חמץ לאחר זמנו מותר בהנאה וא"כ ממון גמור הוא ואפילו לרבא דקניס הכא לא שייך זה דהנגזל אינו עובר על בל יראה ולא שייך לקנוס לגזלן משום זה א"ו דלא קאמר אלא לר"ש דס"ל דבר לגורם ממון כו' למאן דסבר כוותיה בהא חייב לדידן אליבא דהלכתא ואנן באמת ס"ל סתם גזילה לאו יאוש בעלים ועוד דמאן לימא לן דלא מיירי דבאמת בעלים מרדפין אחריו