בית אפרים אבן העזר חלק ב יט

בלא"ה אין ענינו לכאן התם היה בההוא דהיו מדברים על עסקי קידושין ונתן לה בשתיקה דמקודשת כמ"ש בשיטה מקובצת בשם הרשב"א ז"ל וההוא לאו דברים שבלב הוא כיון דקעביד מעשה המוכיח ע"ז הוי כאילו אמר והכי מוכח מהא דאמרינן מקיבלתיה אחילתה ולא אמרינן דהוי דברים שבלב אע"פ שהפ"י בדף י"ג באמת הקשה כן לענ"ד הנכון כמ"ש וכמבואר בדוכתי טובי דבאומדנא דמוכח הוי דברים. אמנם מהר"ן משמע דאע"ג דאיכא אומדנא דמוכח שבלא"ה אנו אומדין דעתן כן אפ"ה לא מהני דהרי התם נמי איכא איסור חמץ ולאיזה ענין הוצרך הר"ן לומר מחמת חמץ אינו ברשותו של אדם ודוחק לפרש דבאמת כן הוא כוונת הר"ן דלכך לא הוי דברים שבלב וצ"ל דהר"ן מחלק בין היכא דקעביד מעשה המוכיח ודלא כהרא"ש בתשובה הביאו הב"י בח"מ סי' ר"ז אמנם אף אם נחלק בין נדון דהר"ן לדידן מ"מ הכא לענין הפקר ודאי דהוי דברים שבלב ומ"ש רופ"מ דבגיטין איכא פלוגתא לענין גלוי דעתא אי מילתא הוא הנה לא עיין בזה בתוספות ריש השולח ודוק שם: ומ"ש דהרי בהפקר יכול לחזור תוך ג' ימים. במח"כ שגה בזה ברואה דהיינו דוקא כל כמה דלא אתי ליד זוכה ובנתיאשתי מפלוני עבדי נמי זכה העבד בעצמו כמבואר בפ"י שם גם כן וזה פשוט ועוד דמאן לימא לן דבאמת אין הדין כן שיכול לחזור בו ודינו כהפקר ולכאורה לדבריו היאוש עדיף מהפקר וז"א ורופ"מ בעצמו מסיק דהוא מטעם הפקר ולכך בעינן ונודע דאל"כ יכול לחזור בו וליקשי מר לנפשיה דהרי לא נרמז כן בשום מקום ומ"ש דבהפקר בעי שלשה הא ליתא בנ"ד דטעמא מאי אמרינן הכי כדי שלא יהיה אחד זוכה וב' מעידין ובכל יאוש ע"כ מיירי שיש עדים בדבר שנתיאש בפירוש ואם כן כיון דהכא בלא"ה הדבר הוא ביד זוכה אין צריכין רק להעדים ומהני מטעם הפקר. וזה ברור בלי פקפוק. אמנם בלא"ה דעת התוספות ס"פ אין בין המודר דדוקא בקרקע דינא הכי ולענין מעשר יעו"ש באריכות וכן משמע להדיא דעת הרמב"ם בסוף פ"ב מהלכות נדרים ודעת הש"ע ג"כ מתוס' בשבת דף למ"ד ע"ב לא משמע הכי ועיין בנ"י שם אמנם בלא"ה נלענ"ד דכל הנך דוקא היכא שהדבר בידו וברשותו ואם כן לאיזה ענין הפקיר זה את חפיציו ומי הוא הסכל לעשות שטות כזה וע"כ כי ערום יערום הוא כדי לפטור עצמו מן המעשר וכה"ג א"כ אין ההפקר בלב שלם ולכך הפקיעו אותו חכמים משא"כ כאן שבאמת כבר יצא הדבר מת"י ואינו מצפה שתשוב עוד אליו וא"כ מסתמא מפקיר אותו בלב שלם וא"צ ג' וכמ"ש התוס' בשבת ובב"מ דאנן סהדי דמפקיר ליה בלבו כו' וה"ה שאינו יכול לחזור בו דחד טעמא הוא ובהך דנתייאשתי כו' באמת מיירי בפני ג' וא"צ להאריך בזה. ומ"ש רופ"מ דהרי הרמב"ם ס"ל סתם גזילה לאו יאוש בעלים וע"כ מיירי ביאוש בפירוש וא"כ ל"ל ש"ר ואין זה קושיא לפי מ"ש דדוקא ביאוש בפירוש בלשון יאוש. (אמנם בלא"ה אין זה קושיא דהרי מבואר ביש"ש ב"ק): ומ"ש ועוד קשה כו' גם ביאוש סתמא למה מחזיר הדמים וניחוש שמא נתייאש בפירוש כו' כיון דגוף הכלי קנה ממ"נ כו' יעו"ש. הן אמת שגם אנחנו כתבנו סברא כזו בתשובתינו ומדמינן לה לבור ואילן אמנם לא דמי להא דהכא תיכף ומיד בשעה שקנה הכלי נתחייב ליתן הדמים לנגזל ובאמת זה היה עיקר תקנת חכמים הואיל וקונה מגנב מפורסם יצטרך ליתן הדמים ואם נאמר כסברתו מה הואילו חכמים בתקנתם דאכתי כל אחד יקנה ויטעון שמא הפקרת ונתת לו במתנה ונתיאשת בפירוש וזה ברור. ועוד נלענ"ד דבכה"ג ודאי לא אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דלא שכיח כלל ומ"ש דמ"ש דלא אסיק אדעתיה ג"כ מופרך כו' דהגזלן רוצה לזכות בו כו' דבריו תמוהים דהגזלן רוצה לגזלו אבל עכ"פ לא אסיק אדעתיה שזה הפקיר ורוצה לזכות ע"י חצירו מן ההפקר ומ"ש דתיקשי מחמסן דיהיב דמי אין זו קושי' כלל דבחמסן ודאי לא אמרינן סתמא יאוש בעלים להרמב"ם אפילו למ"ד דהרמב"ם סובר דגזלה סתמא הוי יאוש היינו דוקא בגזל ממש וכמ"ש רש"י בב"ק דף ס"ו דכיון דלענין גזל מיניה אינש אלמא הוא משא"כ לענין חמסן כיון שנותן הדמים עכ"פ וגם דמימר אמר הלזה אין יודע שיש איסור בדבר דלא תחמוד דבלא דמי משמע כמ"ש הב"ש בסימן כ"ח יעו"ש ולכי ידע אזיל ומהדר ולא מיאש. וזה ברור לענ"ד לדינא: ולכאורה בלא"ה קשה דהרי קי"ל תלוהו וזבין זביני' זביני ואפי' לא אמר רוצה אני לדעת הרמב"ם וש"ע כמ"ש ה"ה והסמ"ע סי' ר"ה ואם נאמר דהכא מיירי במסר מודע' א"כ ודאי א"ש הא דבעי דוקא ונודעו. אמנם לפי מ"ש הלח"מ בהלכות אישות באמר איני רוצה בהדיא לא הוי זביניה א"צ לזה ועוד כתבתי בחדושים ליישב קושית הלח"מ בדרך אחר נכון מאד אין להאריך בכאן גם מה שתמה במ"ש דרבה ס"ל דבאיסורא אתי לידיה מהני וע"ז תמה דביאוש של"מ טעמא משום ברירה ותדע כו' הנה יש לתמוה דאדרבא בשיטה מקובצת בשם הראב"ד תמה ע"ז דהיאך שייך לומר דפליגי בדיני ברירה אלא באמת הא ליתא דהא ודאי שבשעה שבא לידו ולא היה שם יאוש לא היה בו שום זכיה כלל והיה מחויב בהשבה אלא דרבה סבירא ליה דאמרינן דהוכיח סופו על תחלתו דאם ידע הוי מייאש אז ואף ע"ג דבאמת לא ידע אז ואתי לידיה באיסורא שנתחייב בהשבה סבירא ליה לרבא דאפ"ה מהני ואביי ס"ל דלא אמרינן דהוי יאוש למפרע ומ"ש ותדע דא"ת כו' דבריו תמוהים דהרי ע"כ כל ראייתו של רבה הוא מיאוש של"מ אפילו למאי דקיי"ל וכמ"ש התוס' שם דעכ"פ קונה החפץ יעו"ש והרי לאביי בודאי באיסור אתי לידיה מיקרי ואפ"ה קאמר או דילמא לא דמי א"ו פשוט דאע"ג דיאוש הוי באיסורא אין רצה לומר באיסורא ממש דהרי לא גזל שום דבר רק ר"ל שנתחייב בהשבה וכן מבואר בשיטה מקובצת יעו"ש וגם בלא"ה א"ש כמ"ש: אמנם באמת יש מקום עוד לומר דהך עובדא דרבא מיירי בלא גילה לה שהוא גנוב ודלא כהפ"י וא"ל דא"כ תאמר אין רצוני להתקדש בגניבה וכל סברת הב"ש הוא אליבא דר"י אבל התוס' רי"ד שם פירשו דר"ח ורבא פליגי עליו ע"ש במה שפירש בהא דבעי מיניה רבא אשה אינה מתקדשת כו' א"כ לרבא אין הטעם משום דלא ניחא לה בהכי ומ"ש מהך דמכר לו פרה אין קושיא דבמטלטלין נמי אין רגילות להתיאש בפירוש ומ"ש ומכ"ש לפמ"ש הרשב"ם כו' ודאי לק"מ דהרי יאוש בפירוש בקרקע נמי מהני כמו שכתבנו בתשובה גם דעת רש"י ג"כ וא"כ בלא"ה לק"מ ומ"ש דהרי נלמד מהך דוהבאתם כו' גזל דומיא דפסח כו' תמהני וכי לא משכח תקנה אלא בכה"ג והא איכא תקנתא במחל לו הנגזל עליו או בשינוי רשות וחזרה אצל הגזלן כה"ג אע"כ לומר דההוא לא גזול מקרי וה"נ בנידון דידן שזה זכה בו עתה מן ההפקר ושוב אין שם גזילה עליה כלל אבל ביאוש דקני מ"מ גזילה הוי אלא דרחמנא הוא דאמר ניקני והרי ע"י הגזל מיאש זה אבל אין צורך להפקירו: ומ"ש על הדרך השני דהתם שפיר כו' דאטו רובא דעלמא לא מחלי שטרא כו' דוק בדברינו ותמצא זה סברא נכונה מאד דהרי התם נמי אמרינן דאיכא סברא דלא שביק לדידי ומחל לאחריני ואפ"ה קסבר הך מ"ד דאיתתא לא סמכה דעתה וסברא דילמא מחיל ואע"פ שאין הדרך כן מ"מ הוא חששת כל מה שיש לחוש בענין זה וה"ה בנ"ד האשה חוששת לכך ועוד דהרי חזינן דמש"ה עשו תקנת השוק לשיטת הרמב"ן דלא משכחת בגוונא אחרינא וחששו חכמים לכך ועשו תקנה משום זה ואיך לא תחוש האשה לכך והדבר ברור לענ"ד: ומ"ש עוד דא"כ אף במכר דבר הגנוב כו' לא ירדתי לסוף דעתו דלדבריו במוכר שט"ח נמי נימא דאינו מכור משום דלא סמכה דעת הלוקח דילמא מחיל א"ו דהא ליתא דדוקא גבי האשה המקדשת עצמה אמרינן איתתא דייקא שיהיו הקידושין ברורין בלי שום פקפוק אבל לענין מכר ל"א הכי ולא ידעתי כלל מה ענין זה לזה דדוקא לענין להקנות אמרינן דלא סמכה דעתיה דמקנה אבל להקנות מאחר דבר לאחרים לא איכפת לן בדעת הקונה כלל: אמנם בלא"ה היכא שיודע שהוא גנוב הן לקנות או להקנות לא מהני כמבואר בש"ע סי' שנ"ג דבכה"ג הוי המעות מתנה ואפילו מגנב אינו מוציא כלום וא"כ בנתן לו מטלטלין בעבור