בית אפרים אבן העזר חלק ב יח

בגזל דידה חדא דלא אמרינן מדקבלתיה אחילתיה ועוד דאפי' אמרינן אכתי אינה יכולה להקנות לה. והנה מקור דין זה דשארית יוסף נובע מהך דר' יוחנן דאמר גזל ולא נתיאשו שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו ברשותו וממ"נ אאיזה מהם דקאמר ר"י מוכח דאיהו נמי ס"ל הכי דמדקאמר זה לפי שאינו שלו מוכח דס"ל כרב לענין גזל דאחרים ומדקאמר זה לפי שאינו ברשותו מוכח דסבירא ליה כרב לענין גזל דידה דאף דאחילתיה לא מהני לפי שאינה ברשותה ומסיק דבדשדיך מקודשת כמ"ש הטור הנ"ל. אלא דלפ"ז למה ליה לר"נ לעיל דף י"ג למימר יכולה לומר אין שקלי וכו' משמע דאי לא"ה היה מקום לומר דאחילתיה ומקודשת ומאי מהני זה הא אינה ברשות' ורב נחמן בלא שדיך מיירי ודוחק לומר דכצנועין ס"ל. אך י"ל דהנה מבואר בח"מ דדווקא פקדון דכפריה אינו יכול להקנות אבל לא כפרי' לא. וכן מבואר בב"ש דאי אמרה אין מהני משום דבריצוי שניהם נעשה הקדש. ולפ"ז התם בעובדא דר"נ דקאמרה הבה ניהלי ואמר אי יהיבנא לך מקודשת לי א"כ הרי הסכימה דעתה מעיקרא להחזיר לה רק בתנאי שתהיה מקודשת לו בה הוי ריצוי שניהם ויכולה להקנות לו: הן אמת דלפענ"ד דברי הב"ש בזה אינם מוכרחים וקצת יש לתמוה עליו מסוגיא דב"ק דף ס"ח דקאמר איתביה ר"י לר"ל גנב והקדיש כו' וקס"ד שהגנב הקדיש ומשני כגון שהקדישוהו בעלים ביד גנב ופריך ומי קדוש והאמר ר"י גזל כו' שניהם אין יכולין כו' ואם איתא לדברי הב"ש מאי קושיא דדילמא ה"ק שגם הבעלים הקדישהו וא"כ היה בריצוי שניהם ונעשה הקדש ועוד בב"ק דף ע' גבי הא דלא כתבינן אורכ' כו' מוכח שם דאפילו במטלטלין דלא כפרי' גבי גזל אינו יכול להקדיש ולפ"ז מוכח מדר"נ דאפילו בלא שדיך אי הוה אחילתיה מהני ולשיטת הש"ך בח"מ סימן רמ"א ס"ק ה' שכתב דאפילו בחפץ שפיר שייך לשון מחילה שהוא מוחל לו התביעה א"כ מעיקרא לק"מ דגם הכא היא מוחלת לו התביעה ודינו כמו חוב ומחילה שפיר מהני אע"פ שאינו ברשותו אבל מלשון הסמ"ע משמע דבכל גווני לא מהני בחפץ שהוא כעין מחילה רק מתנה ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא איך מצינו למימר דהקנית לו הא אינו ברשותה וגם היאך כתבו התוס' דיאוש הוא כמתנה להגזלן דהא אפי' נותן מתנה ממש לא מהני ואף אם נדחוק דלאו דוקא קאמרי מ"מ עדיין קשה מגזל דידה ע"כ נלענ"ד ע"פ הרמב"ם שפסק הך דצנועין אף ע"פ שפסק כר' יוחנן וכתב הכ"מ שם משום דלמסקנא סבירא ליה דיכול לחלל בלא דעת חבירו והיינו מטעם דזכות הוא לו ע"ש (ואין לע"ע הכ"מ בידי לעיין בו) א"כ בודאי גם לענין לקני אמרינן שהוא מסלק רשותו כדי שיוכל בעה"ב להפקיר כיון דזכות הוא לו וכן בכל דוכתי תמיד זכות להגזלן שיקנה א"כ הוא מסלק רשותו כדי שיוכל הקנין לחול אלא דלענין הקד' לא ניחא ליה להגזלן שיסולק רשותו מעליו ויחול ההקדש וכן בההוא דשארית יוסף שהיא החזיקה המעות ושתק' ולא אמרה כלום מנא ידעינן דסילקה את רשותה כדי שתהיה מקודשת דלמא לאו זכות הוא לה ולפ"ז גם הב"ש ניחא דלא קאמר אלא היכא שהבעה"ב והגזלן היו ביחד ונתרצו שניהם דאז חזינן דניחא ליה ומסתמא מסלק רשותו כדי שיוכל הקדש של בעה"ב לחול (ובכה"ג ליכא לאוקמי הך ברייתא דגנב והקדיש לענין ד' וה' ע"ש) אבל בלא"ה אע"ג שגם הגזלן הקדישו מ"מ אין רצונו אלא שיחול ההקדש שלו אבל מ"מ אין מסלק רשותו בכדי שיחול הקדש הבעה"ב אבל לענין שיקנה הגזלן עצמו בודאי סילק את רשותו כדי שיוכל ההפקר ומתנה לחול וא"כ אזלא קושיתו ודהפני יהושע וכנים אנחנו לשיטת רש"י ז"ל ושוב מצאתי להדיא כן בשו"ת שאגת אריה סימן צ"ב בסופו שכתב דהא דרבי יוחנן היינו דוקא לאחר אבל לגזלן ודאי יכול למחול וליתן לו במתנה את הגזילה וזה ברור עכ"ל וע"ש דמיירי אע"פ שאין הגזלן כאן ועיין בירושלמי דסוכה גבי הא דכל מי שבא לולבי בידו יהא לו במתנה ובפירוש קרבן העדה שצ"ע ע"ש: שאלה נא תשובה לב"ד הרב כו' מוהר"ר מרדכי ז"ל האב"ד דק"ק אניפאלי וק"ק אטיק שהשיב לי על תשובתינו בענין קידושין הנדפסת בק"א לשו"ת ב"ח החדשות: הנה פתח דבריו יאירו נתיב להשיג על הדרך הראשון שכתבנו לתרץ דברי הרמב"ם והש"ע והקפתני חבילות חבילות תשובות ואם נבא להאריך להשיב על כל פרט ופרט יש על כל קוץ וקוץ תילי תלים הלכות כהררים התלוים בשערה ואין הפנאי מספיק לכן על הכלל כולו יצאתי. ונתחיל במה שהשיג מש"ס דב"ק דקאמר ר"א תדע כו' ודילמא דשמעינן דאיאש ודבר זה כבר נפתח ברביותא שכמו כן הקשה גם כן ע"ז הגאון מופת הדור מוהר"ר יחזקאל נ"י אב"ד דק"ק פראג ואעתיק פה מה שהשבנו לו ותשובתו נשאר מעל. וז"ל שם שנית השיג רבינו על היסוד המונח בדברינו דיאוש לשון הפקר ותמה ע"ז מש"ס דב"ק הנה באמת כבר ביארנו שם בסוף הדרך הראשון דבאמת נ"ל דאע"ג דיאוש בפירוש לשון הפקר הוא וכמ"ש רש"י ז"ל בדף ל"ט גבי נתיאשתי מפלוני עבדי דיאוש לשון הפקר הוא ור"ל דהוי כהך דאמרינן אי אפשי לשון הפקר הוא וכן שאר לשונות אבל היכא דאמר ווי לחסרון כיס וכה"ג אף ע"ג דמייאש בפירוש מ"מ הרי לא אמרה בלשון הפקר ומה בכך שהוא מצטער על חסרון ממון כיון שאין הלשון הזה מורה שהוא מפקירו ודייקנו כן מלשון הש"ס דקאמר וכלל' דאבידת' כו' יעו"ש וכן מדוקד' מלשון רש"י בב"מ דף ך"א ע"ב בדבר שיש בו סימן כו' ואע"ג דשמעינן דמייאש לבסוף כו' ופירש"י לאחר שמצאו זה וכלל' דיאוש כגון דאמר ווי לחסרון כיס דגלי דעתיה שנואש מהם ולכאורה תימה דמה זה ענין לכאן אע"כ דכוונת רש"י דבאמת בלשון יאוש ממש אין חילוק בין דבר שיש בו סימן לאין בו סימן דודאי מיאש דמה לי אם אמר אני מיאש דבר זה או אם אמר אני מפקירו וזה ברור כשמש לענ"ד בדעת רש"י ובאמת משום הך קושיא מב"ק לא איריא דבלא"ה לק"מ לפמ"ש שם דדוקא כשידע הנגזל שנתיאש אז קני ליה חצירו ומהני ההפקר א"כ שפיר פריך הש"ס ודילמא דשמעינן דאיאש ואפ"ה לא הוי הפקר דהגזלן לא זכה בו ואין דינו רק כיאוש בעלמא ואף ע"פ שכתבנו שם דהרמב"ם חולק היינו לפי מאי דקיימינן התם דסתמא הוי יאוש אלא דלא אסיק אדעתיה שיתיאשו בפירוש וכיון דזימנין דמיקרי ואמר הוי דעתיה עלה עכ"פ כמו התם דשכיח קצת שימצאו מטמוניות של אמוריים כמו שצ"ל לשיטות הפוסקים אבל הכא דהש"ס פריך אליבא דר"א דאמר סתמא יאוש בעלים תדע כו' וע"ז פריך דילמא לעולם סתמא לאו יאוש בעלים והתם דשמעינן דאיאש ובכה"ג דלא אסיק אדעתיה כלל שיתיאשו דהא סתמא לאו ליאוש קאי ולא קני ליה חצירו אפילו להרמב"ם (ומה שהקשה רומפ"מ דאמאי לא משני דרב מיירי ביאוש בפירוש לענ"ד אין זה קושי' כלל דהרי רב קאמר לא שנו אלא לפני יאוש כו' משמע דלאחר יאוש אפילו בגוונא שאין היאוש הפקר מהני דיאוש כדי קני וזה מבואר שם ועוד וכי רב דינא דהפקר אתי לאשמועינן ועוד יש לדחות בכמה גווני ואין להאריך) אמנם באמת העיקר בזה נלענ"ד כמ"ש דדוקא יאוש הוא דהוי לשון הפקר וזה מוכרח מההוא דמחלק בין יש בו סימן לאין בו סימן לענין יאוש שלמ"ד ואי ס"ד דהוי הפקר אין לחלק בזה אע"כ כמ"ש ולפ"ז נסתר קצת מדברינו מ"ש בתשובה דמוכרח הוא דבגיטין בגוי ע"כ הפקר הוא וכן הרמב"ם בהלכות גזלה כתבנו דמוכרח דמיירי ביאוש בפירוש יעו"ש ולפי הנ"ל י"ל דבאמת מיירי כגון דאמר ווי לחסרון כיס אלא דאף עפ"כ א"ש התירוצים שכתבנו דעכ"פ קרוב לומר דמיירי שאמר בלשון יאוש ממש כיון דע"כ לאו ביאוש סתמא מיירי וגם בלא"ה מצינן לומר כן וכו' עכ"ל שהשבנו להגאון הנ"ל מה שצריך לנדון זה: והנה הא ודאי גם זה רופ"מ מודה דאע"פ שנאמר דסתמא הוי יאוש בעלים בודאי שאין אנו אומרים דמן הסתם אפקורי מפקיר להו דלאיזה ענין יעשה זאת רק אנו אומרים דמסתמא הוא מצטער עליו וסובר שלא יוחזר לו לעולם וזה לא עדיף מאם אמר בהדיא ווי לחסרון כיס ולפ"ז אף אם הוא באמת מפקיר ליה בלבו לא מהני דהוי דברים שבלב וזה ברור ודבר זה למדנו מתורתו של הר"ן. ומ"ש מההוא דאין אדם עושה כו' נימא דהוי קידושין בלב