בית אפרים אבן העזר חלק ב יז

אם נאמר דרש"י ס"ל דיאוש לא מהני בעבד רק הפקר אפ"ה אין קושיתו מההוא דהתם דשאני התם שגם שבעלים נשבו עמהם ובכה"ג לא ס"ד דלא מייאש ואפקורי מפקיר ליה ואפילו עומד וצווח נעשה כמו שצווח על ביתו שנפל והוי הפקר ממילא וכמ"ש התוס' בב"מ בעובדא דר' ישמעאל בר יוסי אהא דאמרינן גיגית נח וקדירה אפקורי מפקיר ליה בלבו כו' ע"ש ור"ל דהוה אומדנא דמוכח וא"כ ה"נ דכוותי' וגם דהא כבר נשתקע שם הבעלים מהם ואפילו בקרקע בכה"ג מהני יאוש ואי הוי אמרינן הכי דלרש"י הפקר גמור הוא הוה ניחא יותר בנזיר דף ס"ב לפרש"י ע"ש דמעיקרא הוי ס"ד כיון דברח וסתמא הוי יאוש בעלים להמפקיר עבדו דמי. אבל למסקנא ס"ל שאני ברח אע"ג דסתמא הוה יאוש בעלים כמ"ש התוס' שם מ"מ לא הוה רק יאוש כדי. אבל מפקיר שאני כשיטת רש"י דדוקא בהפקר או ביאוש בפירוש שהוא לשון הפקר הא סתמא מיקרי רשות לרבו עליו ולא יצא לחירות: אמנם אכתי לא ניחא לי לפמ"ש מדבר שיש בו סימן דאכתי היה לנו לומר דתיכף שידע המוצא שנתיאש בעל האבידה זכי ליה חצירו. ובאמת נלפע"ד דאבידה בדבר שיש בו סימן גם עתה שהוא מתיאש אינו מתיאש בלב שלם אלא לפי שאינו יודע היכן הוא ואי הוה ידע שזה מצאו ואי אזיל ויהיב ליה סימן הוה מהדר ליה החפץ לא הוה מייאש כלל הלכך השתא נמי לא גמר ומייאש וזה נראה טעם רבא דבדבר שיש בו סימן אע"ג דשמעינן דאיאוש לבסוף מודה רבא דלא מהני משום דגם עתה אינו מייאש בלב שלם כנ"ל. ובהכי ניחא הא דפריך התם לאביי מהך דאם נמצאו יפות מהם כו' ועיין בש"ס שתמהו כל המפורשים דלרבא מי ניחא הא דמי לדבר שיש בו סימן דגם רבא מודה. ולפמ"ש א"ש כיון דעתה בלב שלם קאמר וניחא ליה אמרינן דמעיקרא נמי ניחא ליה ומהני אע"ג דשלא מדעתו הוי ולדבר שאין בו סימן דמי ובדבר שיש בו סימן דדמי ליאוש דגניבה אע"ג דאי ידע אפשר דלא הוה מייאש דאולי דעתיה לנקוטי בדינא רק דעתה מייאש ולפ"ז לכאורה היה לנו לומר בגניבה אפילו יאוש בפירוש לא מהני למהוי הפקר ז"א דשאני גניבה כיון דאכתי לא ידע מאן גנב ואפי' יוודע ליה דילמא גברא אלמא הוא או דלית ליה סהדי. ושמא בלא"ה אין דעתו למיזל עמו בדינא ודיינא הלכך ודאי גמר ומייאש כן כתבתי לפום ריהטא אבל העיקר בזה כמ"ש בקונטרס הראשון ד"ה והנה לפ"ז אם נתיאשו הבעלים כו' דאע"ג דאייאש בפירוש הוא לשון הפקר היינו דווקא אי אמרה בלשון יאוש דהוה לשון הפקר כמ"ש רש"י יאוש לשון הפקר הוא וכמו דאמרינן אי אפשי לשון הפקר הוא ושאר לשונות אבל היכא דאמר ווי לחסרון כיס אע"ג דמייאש בפירוש מ"מ הא לא אמרה בלשון הפקר ואע"ג שי"ל שבדעתו שיהא הפקר אפ"ה לא מהני וע"ש דדייקינן הכי מלשון הש"ס וא"כ אין כאן מקום קושי' מש"ס שהביא: ומה שהקשה וכוון לדברי הפ"י דהיאך יוכל להפקיר דבר שאינו ברשותו כדאמרינן בב"ק דף ס"ט כי ליתיה ברשותו לא מצי מפקיר ליה. הנה בזה נלענ"ד דהדין עם רש"י ומתחלה נבי' ראיה לדבריו דאע"ג שאינו ברשותו יכול להפקיר מהא דאמרינן בכריתות דף כ"ד בשור שנגמר דינו לסקילה והוזמו עדי' כל המחזיק בו זכה וכן הדין בעידי עיר הנדחת משום דאחר שנגמר דינו אפקורי מפקיר ליה וכן מבואר ברמב"ם ס"פ יו"ד מהל' נזקי ממון ע"ש ולפי הנ"ל מצי מפקיר ליה הא ודאי דתו אינו ברשותו מיקרי דהב"ד לוקחין אותו בחזקה מיד הבעלים אפ"ה מהני הפקר שלו. אין נראה לחלק בין הכא להתם ואין לדחוק דילמא אתי' כצנועין דאמרי דלא איכפת לן מה שאינו ברשותו הא ליתא דהא בכריתות ר' יוחנן קאמר לה דהוא מרא דשמעתא דאין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו אלא ודאי דלענין שיקנה ההפקר לא שאני לן בין דבר שברשותו לאינו ברשותו והא דאמרינן כי ליתיה ברשותיה לא מצי מפקיר ליה היינו שיהא הפקר לענין לקט של עניים שיפטור ממעשר כמ"ש התוס' שם דף ס"ט ד"ה כל שלקטו לענין יאוש דלא מהני משום דבעינן שיהיה הפקר לעניים ולעשירים כשמיטה והכא כיון שאינו ברשותו לא מצי למעבד הכי להפקירו לכל וליתן עליו תורת הפקר שיהא לכל רשות בה דהא אינו ברשותו אבל איהו סילק נפשו ורשותו מן החפץ דהא הפקר מתורת נדר הוא ואם אמר קונם מן החפץ הזה ודאי אסור להנות הימנו ודווקא להכניס החפץ לרשות אחר כגון להקדש או להדיוט או להפקר שיהא לכל רשות בה אינו יכול לעשות מה שלבו חפץ ודוגמא לזה מה שאמרו נחלה הבאה לאדם כו' אע"ג שאינו יכול להקדיש ולהפקיר סילוק רשות יכול לעשות וה"נ אע"ג שאינו ברשותו ולא מצי מקדיש מ"מ יוכל לסלק רשותו ממנה וזכה בו הגזלן דהא ההוא גברא סילק רשותו ממנה: וראיה ברורה לזה מהא דאמרינן בב"ק דף קט"ז שיירא ההולכת במדבר כו' ומסיק רב אשי אמר בשיכול להציל ע"י הדחק גלי דעתי' לעצמו ופרש"י דכשאמר לעצמי אני מציל והבעלים שמעו ושתקו גלי דעתייהו דאסחי דעתייהו מיניה ואיאוש כו' וכן פסק הרמב"ם והש"ע סימן קפ"א והך יאוש ע"כ ס"ל הפקר כמשמע בדוכתי טובא שם ועיין בש"ג שכתב כן להדיא ועוד ודאי לא הוי רק יאוש גרידא ולא הוי הפקר א"כ אין כאן שינוי רשות ביד זה דמה שנוטל בע"כ של גזלן לא הוי ש"ר כמבואר בסימן שס"א ס"ה דבע"כ של גזלן לא הוי ש"ר ע"ש והכא משמע להדיא דבע"כ של גזלן היה ואף אם נדחק דפירושו שהציל ע"י פיוס מ"מ לשיטת הרמב"ם היה צריך להחזיר הדמים א"ו דהפקר גמור הוא ומהני מטעם הפקר אע"ג דאינו ברשותו: ועוד לכאורה יש לתמוה דהיאך ס"ד דיאוש יהא עדיף מהפקר דיאוש מהני אע"פ שאינו ברשותו והפקר לא מהני וע"כ לומר שדעתם דעכ"פ נשאר עליה תורת יאוש אלא דאזיל ליה תורת הפקר לפי שאינו ברשותו והרי כתבו התוס' ד"ה כל שלקטו דהפקר לא גרע מיאוש ואפילו למ"ד יאוש כדי קני לא הוה רק כמתנה לגזלן ולמ"ד יאוש כדי לא קני לא הוי כמתנה להגזלן והיינו דווקא ביאוש סתמא או אפילו בפירוש אם לא אמר בלשון הפקר משום דאכתי לא סילק רשותו ואינו רק מצטער על חסרון ממון אבל אם אמר בפירוש שמפקירו הדר הוי כמתנה להגזלן אפילו למ"ד יאוש כדי לא קני אלא דמתורת הפקר לא מהני כמ"ש התוס' שם בטעמא דיאוש דאכתי לא מהני לענין מעשר. אמנם באמת לכאורה הוא גופא קשיא למ"ד יאוש כדי קנה שכתב התוס' דהוי כמתנה להגזלן ולא נקטו לשון מחילה ע"כ משום דמחילה לא מהני בחפץ כמבואר בח"מ וא"כ מתנה נמי לא מהני דהא אינו יכול להקנות דבר שאינו ברשותו ואפילו לגזלן עצמו שהדבר ברשותו דהך במקנה תליא מילתא ולא בקונה שהוא אינו יכול להקנות אם לא שהוא ברשותו וכמבואר ג"כ בשו"ת שארית יוסף סימן כ"ח דאשה שחטפה מעות וקדשה בו אינה מקודשת כיון שאינו ברשותו כמו שאינו יכול להקדיש והביאו הב"ש ופ"י בגיטין כתב דלמ"ד יאוש כדי קנה הוא מטעם גזה"כ ע"ש אבל ז"א דהיאך מצי למילף מאבידה דברשותו מיקרי כמ"ש ג"כ הגאון בתשובתו ואולי דבאבידה ששטפה נהר נמי אינו ברשותו מיקרי ולכך פרש"י בד"ה מידי דהוה אמינא אבידה כו' דהיינו אבידה ששטפה נהר. אבל התוספות חולקים על רש"י בפירוש זה ועיין בשיטה מקובצת וא"כ הדרא קושיא לדוכתיה דמאי מהני יאוש כדי דהא אינו יכול להקנות אפילו לגזלן כמו ההוא דשארית יוסף. ועפ"ז היה מקום ליישב דברי הטור סימן כ"ח שכתב וז"ל אבל אם גנב וגזל משלה ולא שידך אותה תחלה וכשנתנו לה אמר התקדשי לי כו' הלשון מבואר דבעינן שהשידוכין יהיו קודם הגזלה. והדבר תמוה מנ"ל הך סברא ובלשון הרמב"ם והש"ע מבואר ההיפוך גזל את האשה כו' ואמר לה הרי את מקודשת לי אם לא קדם ביניהם כו' ע"כ נראה בדעת הטור דהוא קשיא ליה אהא דקאמרינן בגזל דידה קודם יאוש מקודשת בשדיך משום דאחילתיה גביה וע"כ היינו נמי דאקנויי אקנית ליה בתורת מתנה וע"ז קשה הא אינה יכולה להקנות לו כיון שאינו ברשותה וא"כ לא קנה הכסף לכך מפרש הטור דשדיך תחלה קודם הגזילה וא"כ כיון דשדיך קודם הגזילה ועתה קבלתו לשם קדושין אמרינן דבשעה שחטף מידה אקנויי אקניתה לו ואז היה הדבר בידה להקנות לו ולכך מקודשת: ועפ"ז נלפענ"ד דיש ליישב קושית התוס' ד"ה והוא לא אמר שהקשו דילמא אגזל דידה פליג ר' יוחנן וס"ל דמקודשת ולפי הנ"ל י"ל דהנה בס"ד דש"ס יש לנו ב' טעמים דלא תתקדש