בית אפרים אבן העזר חלק ב טז

ליה מהני למפרע וכן בשאר דוכתי שכתבתי לעיל אע"ג דמחייב לאחריני צ"ל דגילוי מילתא בעלמא היא דהא אף אם לא בא כלל היינו חוששין דילמא ניחא ליה בהכי וצ"ע אבל היכא דאיכא עדים מנ"ל דלא מהני. וחזינן להפ"י דף י"ב ד"ה ולאו משום שכתב כדברי הב"ש דכיון דהעדים לא ידעו אם ש"פ הרי לא ראו דבר ברור ואנן דבר דבר ילפינן דבעינן דבר ברור כו' ותימא דהא דאמרינן בהמגרש דילפינן דבר דבר מה להלן דבר ברור כו' היינו לומר דבקל' בעלמא לא מפקינן דשמא שקר הוא אבל הכא אין לך דבר ברור יותר מזה (וגם התם לא קי"ל כן) ומ"ש הפ"י דאף אם נאמר בכת אחת הוי ספיקא דאורייתא מכל מקום שאני התם דספק בקידושין גופייהו כו' משא"כ הכא שהספק מעלמא ולא רמיא על העדים כו' לענ"ד לכאורה איפכא מסתבר דהכא כיון שמעשה הקידושין נגמר בעדים רק שהס' מעלמא וכיון שנתברר הוי קידושין גמורים. ומ"ש דאפילו אם יבואו עדים אכתי הו"ל חצי דבר כבר כתבתי דליתא שהרי ראו מה שיכולין לראות כמ"ש התוספות ואפילו לשיטת הרי"ף שהביאו התוספות בב"ק מכל מקום הכא נמי אהני סהדותייהו דקידושין לענין אם לא יהיו עדים שהיה יאוש צריכה להחזיר המעות כדרב חסדא דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים כו' רצה מזה גובה כו' ואולי דלפי זה שפיר כתב הפ"י לענין שמא ש"פ דהוי חצי דבר כיון שאם לא תרצה להחזיר המעות אין כאן מצות השבה דהא אין כאן ש"פ (ומ"מ יש למצוא נ"מ ואין להאריך) ועכ"פ בנ"ד לכ"ע לא הוי חצי דבר שוב מצאתי בשו"ת מהרי"ט חלק אה"ע סימן מ"ג שכתב וז"ל ולא דמי למקדש בפחות מש"פ דחיישינן שמא ש"פ במדי אע"ג דאין העדים יכולין להעיד באותה שעה שנתקדשה ולא חשיב מקדש בלי עדים דאותם העדים מעידים שנתרצה לקדש בתמרה ולכך אגלאי מילתא דש"פ במדי הו"ל קידושין גמורים כו' כדכתב הר"ן שם עכ"ל הרי להדיא דאע"ג דהשתא לא ידעו העדים שש"פ מ"מ אם עתה נתברר הדבר בעדים מהני ולא הוי חצי דבר. ואף לפי מ"ש הפ"י בגיטין דף ס"ג מכל מקום היינו דווקא לר"ע אבל לרבנן כולה דבר הוא. ובזה יש לתמוה על הפ"י בסוגיא דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה דבעינן דווקא שאמר לה צאי וקבלי לפני עידי הקידושין דאל"כ הוי חצי דבר ותי' התוספות בגיטין לא שייך כו' ותימא שהתוספות בגיטין לא תירצו כן אלא אליבא דר"ע אבל אליבא דרבנן כיון שראו מה שיכולין לראות אז סגי. ואע"פ שאין ראיה מהך דמהרי"ט לנ"ד דהתם עכ"פ העדים היו סבורים שמא ש"פ במדי אבל הכא כסבורין העדים שאין הכסף שלו כלל הוי כאילו אין עדים כלל על הקידושין: אמנם אתנו רוח אחרת בזה דלא מבעיא אם נאמר סתמא לאו יאוש בעלים סבירא ליה להרמב"ם אם כן אף דבאמת היה יאוש קודם הקידושין והעדים גם כן ידעו מזה אכתי לא מהני דכיון דהאשה לא ידעה אם נתיאשו אם לאו לא סמכה דעתה וסבורה שתצטרך להחזיר דהא סתמא לאו יאוש בעלים וכמ"ש הב"ש סימן ק"ט לענין מתנה ע"מ להחזיר ועוד י"ל כיון שאדם יודע שאין מקדשין בגזילה וגמר ונתן לשם פקדון כיון דאיהו לא ידע אם היה שם יאוש אלא אפילו אם נאמר סתמ' יאוש בעלים אפ"ה שפיר פסק הרמב"ם דלא הוי קדושין כיון דזימנין לא הוי יאוש כגון בבעלים מרדפין או שהבעלים לא ידעו עדיין שהוא גנב אצלם עד השתא כמ"ש במלחמות בהגוזל לענין תקנת השוק ע"ש ובאמת אנן קי"ל במקדש בשט"ח דאחרים אע"פ שיש סברא לומר לא שביק לדידהו ומחל לאחריני מ"מ חוששת דילמא מחיל כיון שעכ"פ יוכל להיות בשום אופן שלא יגיע כסף קדושין לידה לא סמכה דעתה ולכך בעינן הכא דווקא נודע שנתייאש דאל"כ אכתי לא סמכה דעתא דהכא תרווייהו גווגי דהרמב"ן איתניהו חדא דילמא בעלים מרדפין אחריו ועוד דילמא הבעלים לא ידעו עדיין בגניבה ולכך בלא נודע אינה מקודשת וכן בגזל אע"פ שאין לה לחוש שמא לא ידעו הבעלים מכל מקום היא חוששת שמא מרדפין אחריו לאפוקי בעובדא דרבא שבפניו חטף מידא דחבריה שאין לה לחוש כמ"ש הפ"י שם ע"ש ולפ"ז ודאי סמכה דעתה דכיון דגזילה בודאי ידעו הבעלים דהא מידם הוא גוזל וגם ליכא למימר שמא בעלים מרדפין אחריו ולכך הוצרך רבא לומר לית דחש לדר"ש כו' ולפ"ז בעינן דווקא נודע בשעת קדושין שנתיאשו דאל"כ בשעת הקדושין לא סמכה דעתה ואינה מקודשת כמו בקידשה בחוב דאחרים דפשוט דאף ע"ג אם באמת לא מחל החוב וגבתה אותו מן הלוה אפ"ה לא מהני ולא אמרינן בכה"ג איגלאי מילתא למפרע וה"ה הכא מאי מהני לן הא דבאמת היה יאוש בשעת מעשה מ"מ איהו לא ידעה ולא סמכה דעתה ולפ"ז בהנך דאייתינן לעיל דמקודשת למפרע צ"ל או כמ"ש דהתם כיון דדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו הוא א"כ גם היא אסקיה אדעתה וסברא שימחול בודאי וא"כ סמכה דעתה או י"ל דמיירי דאיהי לא ידעה כלל שהדבר שאינו שלו (אך דאעפ"כ צ"ל לכאורה כן מחמת הסברא שכתבתי למעלה דאדם יודע שאין כו' דהא איהו ידע דלאו דידיה הוא) ולפ"ז לכאורה גם ע"ז קשה כנ"ל מה איריא ונודע דנקט אפילו לא נודע אם האשה לא ידעה מקודשת. אך דלפמ"ש הב"ש דהכא ע"כ בגילה לה שהוא גנוב מיירי ניחא. אמנם לפי מה שהשגנו בקונטרס הראשון על הב"ש צ"ל דכיון דנודע שהוא גנוב אינה מקודשת דלא סמכה דעתה בלא ידעה נמי אינה מקודשת כיון שאילו ידעה לא היה רצונה להתקדש בזה והדבר צ"ע: שנית השיג עלינו על היסוד המונח בדברינו דיאוש לשון הפקר הוא והוי הפקר גמור וע"ז השיג מש"ס דב"ק דאי שמעינן דאייאוש משלם ארבעה וחמשה. ולענ"ד משום הא לא אריא דהא ביארנו שם דהיינו דווקא כשידע הגזלן שנתיאש אז קני ליה חצירו הא לא"ה לא וא"כ שפיר קאמר התם ודילמא דשמעינן ליה דאיאוש ואפ"ה לא הוי הפקר דהגזלן לא זכה בו ואין דינו רק כיאוש בעלמא ואע"פ שכתבנו דהרמב"ם חולק וס"ל דאפילו בכה"ג קני ליה חצירו ע"כ לא קאמרינן התם אלא למאי דקיימינן התם דסתמא הוי יאוש בעלים אלא דלא אסקי אדעתיה שיתיאשו בפירוש וא"כ כיון דזימנין מקרי ואמר דעתיה עליו וקני ליה חצירו כמו התם דהוי מילתא דשכיח קצת שימצאו מטמונויות של אמוריים כמבואר בשיטה מקובצ' אבל הכא דהש"ס פריך אליבא דר"א דאמר סתמא לאו יאוש בעלים תדע כו' וע"ז פריך דילמא לעולם סתמא לאו יאוש בעלים והתם דשמעינן דאיאוש א"כ הא ודאי דלא אסקי אדעתיה שיתיאשו כלל דהא סתמא לאו ליאוש קאי. וא"כ אין כוונתו לזכות ולא קני ליה חצירו אפילו להרמב"ם ולכך בדבר שיש בו סימן אמרינן בב"מ אף ע"ג דשמעינן דאיאוש לבסוף לא מהני משום דבאיסורא אתי לידיה ואע"ג דביאוש בפירוש אין חילוק בין באיסור לבהיתרה דבהפקר הוא היינו משום דבדבר שיש בו סימן לא שכיח דמייאש ולא קני ליה ההפקר כנ"ל. אמנם דהוי קשיא לי על מ"ש דלרש"י הא דבעבד יאוש הוי כהפקר הוא ביאוש בפירוש מהא דאמרינן בפ' עשרה יוחסין דף ע"ב לעולם שמואל דאמר לטובה והא דקאמר מישן אין בה משום עבדות שמואל לטעמיה מדאמר המפקיר עבדו כו' וכ' רש"י שם משום דיאוש הוי כהפקר ולפי הנ"ל צ"ל דהתם ג"כ נתיאשו מהם בפירוש. ועפ"ז היה מתורץ קושית התוס' בהחולץ שהקשו אהא דקאמר כל האומר מבית חשמונאי כו' הא הוי בכלל המפקיר עבדו כו' ולפי הנ"ל י"ל דהתם בבית חשמונאי לא נתיאשו מהם בפירוש אמנם זהו דוחק לומר דמהנך עבדים שנשתלחו למישן ידוע שבעליהן נתיאשו מהם בפירוש. ע"כ נלפע"ד דלענין עבד גם רש"י מודה לסברת התוס' דהיכא דלא הוי הפקר רק יאוש סתם אפ"ה אין רשות לרבו עליו מיקרי כמ"ש התוס' בב"ק וזה מבואר ומדויק בלשון רש"י שם בקדושין שכתב שמואל לטעמיה דאמר עבד שאין רשות לרבו עליו אין קרוי עבד והני נמי כיון שגזלוהו ונתיאשו מהם כו' ולשונו לכאורה תמוה בהא דנקט סיפא דמילתא דשמואל הא לרש"י הוי ממש הך דינא דשמואל אע"כ כמ"ש דהכא כיון דלא הוי רק יאוש גרידא א"כ ליכא למילף מדשמואל רק מדקאמר עבד שאין לרבו כו' ובכל דוכתא כתב רש"י יאוש הוי הפקר רק בדף ל"ט ע"ב גבי אמרו לפני רבו נתיאשתי מפלוני עבדי מהו כו' (ולהגאון אישתמיט מיניה הך סוגיא) כ' רש"י יאוש לשון הפקר הוא משום דהתם מיירי בעבד שלא נשבה כלל ולא ברח רק הוא בביתו ולא שייך בכה"ג יאוש כיון שהוא בביתו לכך כתב רש"י דהוא לשון הפקר. מיהו באמת אף