בית אפרים אבן העזר חלק ב טו

דבר שבערוה כו' כבר כתבתי שי"מ דהתם מיירי דוקא היכא ששתיקת בע"ד אינה כהודאה ולדבריו עיקר החילוק הוא דבנזיר אע"פ שמוציא מחזקה מ"מ אינו דבר שבערוה ומהימן ע"א משא"כ בזה שהוא דבר שבערוה ולהפ"י עיקר חילוק מחמת שמוציא מחזקה ומ"ש דבנזיר נענש ע"פ עצמו מטעם דאמירה היינו קבלה והא ליתא דמה זה ענין לקבלה ואין זה רק הודאה לבד. ומ"ש שהוא בידו מ"מ בשביל זה אין לנו ללקות עליו. ומ"ש דלמה לא יהא ע"א נאמן על השני' כבר ביארתי שהרמב"ם מיירי שהשעה צריכה עתה לכך ובכה"ג אין ע"א נאמן על השני' כבר ביארתי שהרמב"ם מיירי שהשעה צריכה עתה לכך ובכה"ג אין ע"א נאמן כ"א קודם מעשה דוקא ואין להאריך: דברי ידידו הק' אפרים שאלה נ תשובה על תשובת הגאון מוהר"ר יחזקאל נ"י מפראג בעסק קידושין שהשיב לי ולב"ד הרב כו' מוהר"ר שמואל מרגליות נ"י אשר כעת אב"ד בק"ק סטריא והקרמיז ונדפסה בק"א לשו"ת ב"ח החדשות ובספר הגאון ז"ל בשו"ת נ"ב מהדורא תנינא: הנה בתשובתו כתב לתרץ דברי הרמב"ם דלכך בעינן נודע בשעת קידושין דאל"כ הוי כמקדש בלא עדים. הנה אף כי סברא זו נכונה היא לא תמלט מהיות עליה קושיות רבות. חדא מסוגיא דהכא דאמרינן בה ההוא דקדיש בפרומא דשכרא כו' אבל הכא משום כסופא הוא דקאמר הכי כו' וכתב הריטב"א דאי גילה בעה"ב דעתיה דניחא ליה זכה אידך מהשתא ומיקדשה בהו כו' ולא מיקדשה עד שימחול לו בפירוש כו' ושלא כדעת רבותינו ז"ל ועיין בב"ח סימן כ"ח דמפרש דדעת רבותיו הוא דאי איכא גילוי דעת דניחא ליה למפרע הוה קידושין היכא דליכא למיתלי דמשום כסופא קאמר הכי וכ' ע"ז דהכי קי"ל (הן אמת דלענ"ד מדברי הריטב"א משמע להדיא דלא כיוון לזה במ"ש שלא כדעת רבותינו ז"ל כמבואר להמעיין שם אבל עכ"פ דעת הב"ח כן הוא) ואף הב"ש לא חלק עליו אלא משום דקי"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש ולא אמרינן דמהני הגילוי דעת למפרע ולפי הסברא הנ"ל בלא"ה אין מקום לומר דליהוי קידושין למפרע דמה בכך שבא עתה ונתרצה וגילה דעתו דלמפרע ניחא ליה מ"מ העדים לא ידעו אז אם יתרצה ויהא ניחא ליה למפרע וא"כ הוי כמקדש בלי עדים ולא ליהוי קידושין אף אם באמת נתרצה: אמנם באמת זה יש לתרץ דלכאורה קושית הב"ש על הב"ח הוא תמיה קיימת דהא לא קי"ל כרבא. ובאמת המעיין יראה לעינים דהב"ח עצמו הקשה מתחלה דמאי מהני גילוי דעת דניחא ליה למפרע הא מ"מ היה בשעת הקידושין גזל בידו וע"ז תי' דלכך מפרש רש"י שעושה שכר ומחצית שכר ותוס' פירשו דשוויה שליח. אמנם הטור והרמב"ם משמע מדבריהם דלא מיירי בדשוויה שליח לכך כתב דמיירי דשקיל שלא מדעת דבר פחות וקס"ד דמקדש שאין בעה"ב מקפיד וכיון שאמר בעה"ב אמאי לא תיתב מהאי חריפא גלי אדעתיה שאינו מקפיד עליה וקאמר רבא דמשום כסופא אמר ולעולם מקפיד עליו וא"כ מ"ש בסוף דלא כהריטב"א היינו משום דמשמע ליה מהריטב"א דמיירי ג"כ בדבר פחות דהא מיירי בפרומא דשכרא וע"ז קאמר הב"ח דכיון דהוא דבר פחות שהיה המקדש סבר דלא יקפיד עליו ועוד דניחא ליה לאינש דלעביד מצוה בממוניה ועתה באמת גילה דעתו דניחא ליה שפיר הוי קידושין למפרע דהא גם העדים סבורים כן שלא יקפיד בעה"ב ע"ז ואעפ"כ קאמר רבא היכא דאמר משום כסופא אמרינן דלעולם מקפיד עליו אבל היכא דאיכא גילוי דעת דניחא ליה שפיר הוי קידושין למפרע דאז ניחא ליה וכן העדים היה דעתם על כך: והשתא ניחא נמי קושית הב"ש מהא דקי"ל יאוש של"מ לא הוי יאוש דשאני הכא שהוא סובר שאין בעה"ב מקפיד וגם מידי דמצוה הוא כנ"ל והוי הדין כמ"ש הש"ך בח"מ סימן שנ"ח כמ"ש בתשובתו הראשונה לתרץ דברי הרמב"ם ע"ש וכ"כ הגאון נ"י ג"כ בתשובתו שאמר לתרץ כן דברי הרמב"ם ע"ש. אמנם אעפ"כ יקשה ממ"ש הח"מ והב"ש בשותף החולק שלא לדעת חבירו ובא ונתרצה אם נאמר איגלאי מילתא למפרע שבשלו קידש ולפי הנ"ל הוי כמקדש בלא עדים ואפשר דגם בשותף דמי לדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו: אמנם יש להקשות ע"ז דהיאך כ' הרא"ש בקטנה שנתקדשה שלא לדעת אביה אם בא האב ונתרצה הוי קידושין למפרע דה"ל כאילו אמר לה צאי וקבלי קידושייך וכ"כ הר"ן דכיון דנתרצה א"כ זכות הוא לו וזכין שלא בפניו ולפי הנ"ל איך אפשר להיות קידושין למפרע הא עידי הקידושין לא ידעו אם נתרצה האב אם לא אלא כששמעו שנתרצה אח"כ אז ידעינן דניחא ליה למפרע אך י"ל דגם הרא"ש שם לא כ"כ אלא למ"ד חוששין שמא נתרצה האב כמבואר שם שכ' זה אהא דאמר רבינא אפילו למ"ד חוששין כו' ואם כן שפיר מסקו העדים אדעתייהו דדילמא ניחא ליה לאב ויבא ויתרצה וכן מבואר בר"ן אבל למאי דקיי"ל אין חוששין שמא נתרצה האב אפילו בא ונתרצה לא הוי קידושין למפרע חדא דהוי כמקדש בלי עדים ועוד דלהך מ"ד לא אמרינן דזכות הוא לאב כ"כ דהא אם לא שמענו שנתרצה אין אנו חוששין לזה. ובזה מתורץ קושית הב"ש סי' ל"ז ס"ק י"ח על הש"ע דאמאי סתם כדעת הרמ"ה דהקידושין לא חזו אלא משעת שמיעה ולפי הנ"ל ניחא דאליבא דהלכתא גם הרא"ש מודה דאף אם נתרצה לא מהני למפרע. ובאמת יש מקום לומר תי' אחר על הנ"ל והוא דנלענ"ד היכא דבאמת אין העדים יודעים כלל אם הכסף אינו שלו רק דאיכא סהדי אחרינא ע"ז ועתה בא בעה"ב וגילה דעתו דלמפרע ניחא ליה או שנתגלה שכבר היה יאוש קודם הקידושין א"כ אין שייך לומר כיון דהנך עידי הקידושין לא ידעו מזה לא הוי קידושין הא ליתא דאינהו לא ידעו אם היא גזל כלל. ולפי"ז י"ל דבכה"ג מיירי הב"ח והח"מ והב"ש. אך דלפי"ז הדרא קושיא לדוכתיה על הרמב"ם דלמה נקט ונודע אפילו לא נודע נמי אם לא היו עדים יודעים מהגזל הוי קידושין: אמנם נלענ"ד דהן אמת שגם הב"ש סימן ל"א ס"ק ו' כ' ג"כ דאם אין ידוע לעדים שש"פ במקום אחר הוי כמקדש בלי עדים וליכא אלא חשש קידושין משום דהעדים מסופקים שמא ש"פ במקום אחר ומשמע אע"ג דהעדים מסופקים מ"מ הוי חשש קידושין. ובס"ק י"א כתב ג"כ דאף לשיטת הרמב"ם אין כאן חשש קדושין דאורייתא דהא אפילו אם יוודע שש"פ במקום אחר מכל מקום בשעת הקידושין לא היה ידוע להעדים והיינו כמ"ש הב"ש סימן ך"ט ס"ק ט' בשם הגהות מיימוני ומרדכי סוף גיטין דאם ספק להעדים הוי כמקדש בלא עדים ואפשר דס"ל דאפ"ה הוי חשש קידושין מדרבנן: אמנם אין הדבר מוכרע דנלפע"ד דהנך לא מיקרי מקדש בלא עדים דדוקא בס' על גוף הקידושין אם באו לידו כלל אז שפיר אמרינן כיון שנדמה להם כשנפלו קרוב לו אע"ג שבאמת היה קרוב לה מכל מקום ע"ז ליכא עדים ומה לי אם לא היו עדים כלל או דסברי שהם קרוב לו וכן למהר"מ אף בס' הדין כן אבל אם שפיר ראו שהגיעו הקידושין לידה ואיתרע לה חזקת פנויה טובא רק דסבורין היו שכסף קידושין אינו שלו וא"כ כיון דבאמת הוא שלו ויש עדים על דבר זה שפיר ילפינן דבר דבר ממון ומקודשת ולא הוי חצי דבר כיון דכל כת ראו מה שאפשר להם לראות אז כמ"ש התוס' בב"ק דף ע': ונלפע"ד ראיה לזה מהא דפסק הרמב"ם דאין שליח הקידושין צריך עדים ואף הראב"ד לא השיג עליו אלא דהיאך נאמינהו בהודאתו הא מחייב לאחריני וקושי' זו מתרץ הרא"ש ע"ש אבל הכא דאיכא עדים על דבר זה גם הראב"ד מודה ואע"פ שהר"ן כתב דאי אמרה על דבר שאינו ש"פ לדידי שוה לי לא מהני אם אין העדים יודעין שדרכה להתייקר בו משום דהוי כמקדש בלי עדים דלא מהני אע"פ ששניהם מודים עכ"ל שאני התם דאין עדים כלל על זה רק שהיא אומרת כן וכיון דמחייבה לאחריני לא מהימנא וכדאמרינן גם כן לענין הן הן שלוחין כו' דאפילו הוא מודה שקבלה הכסף לא מהני ע"ש. ולפ"ז מ"ש לעיל דאם בא וגילה דעתו דניחא