בית אפרים אבן העזר חלק ב יד

שאנו מוחזקין שזו ארוסתו של פלוני מלקין עליה ור"ל דאף ע"ג שאין אנו יודעין מחמת מה אנו מוחזקין בכך מ"מ מסתמא היה הדבר ידוע אז כשנתארסה בפומבי ומאז נצמחה החזקה זאת ואמרינן שמסתמא היו אז עדים כשרים כדת משה ולפיכך הוחזקה זו לא"א מאז עד עתה מה שא"כ היכא שהחזקה זאת ידוע לנו מבטן מי יצא כגון ע"פ עצמם או ע"א דעלמא באמת י"ל דמודה מהרי"ק דאף למלקות לא מהני כההיא דרב חסדא ואמנם עדיין אין זה מעלה ארוכה לדעת הרמב"ם דמשוה מלקות למיתה ומחלק בין עדות האב לע"א והנה מכ"ת כתב דמהרמב"ם משמע דאף חזקה שאין עמה ראיה כלל רק שנתחזק הדבר בעיר על פיהם שלשים יום די וכ"כ ג"כ בשם הב"ש ולבבי לא כן ידמה ולענ"ד שגם הרמב"ם שכתב אם הוחזקה בעיר למ"ד יום שזו אשתו כו' ר"ל שהם מתנהגין כדרך איש ואשתו וכמ"ש בתחלה מי שהוחזק בשאר בשר כיצד הרי שהוחזק שזו אחותו כו' ראיה לזה ממכה אביו ואמו כו' והתם במכה אביו מיירי שיש ראיה ואומדנא שראינוהו נוהג כבן עם אביו וא"כ דיו לבא מן הדין להיות כנידון ודוקא כשיש ראיה ואומדנא אמנם מאי דנקיט הרמב"ם הוא אומר זאת אשתי בסיפא ולא כתב כן ברישא נלענ"ד דברישא מיירי כשהם ניכרים לנו ומוחזקים בעינינו ובעיני כל שזו אחותו כו' ע"י שראינו אותם נוהגים זה עם זה באחוה דמלקין וסוקלין על החזקה זו דמסתמא חזקה זו אמיתית הוא וכמש"ל במהרי"ק ואח"כ חידש לנו הרמב"ם במי שבאו ממה"י שלא ידענו אותם מתמול שלשום כלל בכה"ג בעינן שיאמרו גם כן זו אשתי כו' ויתחזק ע"י מנהג אישות למ"ד יום ובלא אמירתם רק מחמת אומדנא לחוד אין לדונם דלא אזלינן בתר אומדנא בדיני נפשות וכיון שידוע לנו מה שהוחזקנו אותם היה ע"פ אומדן דעת לבד שהרי א"א לומר בזה שמה שהוחזקנו אותם היה מחמת שנתברר לנו אז שהרי מארץ רחוקה באו ואין מכיר אותם משא"כ כשאמרו זו אשתי כו' אז בצירוף האומדן דעת שפיר הורגין וכאילו איכא עדים דמי ודוגמא לדבר מצינו שכתב מהרש"א בב"ק ר"פ שור שנגח את הפרה דאע"ג דלחייב קנס סהדי דוקא בעינן מ"מ איכא אומדן דעת בצירוף הודאות בע"ד חשבינן ליה כאיכא עדים וחייב ואע"פ שאין הנדון דומה כ"כ וגם כי שם דברי אא"ז תמוהים כמ"ש במ"א מ"מ כאן עדיף טפי והוי כמו חזקה דאתיא מכח רובא דרוב האומרים זו אשתי כו' ומתנהגים כדרך אישות יש כאן צד אישות מה שאין כן בלא אמירה וכמ"ש בשו"ת פ"י ואין להאריך ואם כן מ"ש הרמב"ם גבי אמרה נתקדשתי דאין סוקלין עד שתתחזק אין ר"ל שתוחזק למ"ד יום וסגי בהכי לחוד אלא עד שתוחזק ר"ל דבכה"ג דוקא הורגין אם הוחזקה למקודשת דאמרינן מסתמא אתחזק קלא ע"י ראיה ברורה או שהוחזקה למ"ד יום עם איש אחד דבצירוף האומדנא סוקלין ושורפין אבל אם אין כאן רק אמירה לחוד אף שנמשכה האמירה זו למ"ד יום מ"מ אין בו מועיל ועכ"פ דעת הרמב"ם ג"כ דאין די באמירה לחוד וכן מצאתי ראיתי בשו"ת פ"י חאה"ע סימן א' יעו"ש שהאריך למה גבי איש ואשתו נקט למ"ד יום וגבי שאר בשר לא הזכיר מזה והשיג על הב"ח כמ"ש מכ"ת ובאמת לפמ"ש אין זה דקדוק כ"כ וגם בתשובה אודות העגונה מאוסטרה כתבתי גם כן ליישב זה ע"ש ובשו"ת נ"ב חאה"ע סימן נ"ד מפרש גם כן דברי הרמב"ם כמ"ש דהוחזקו שכתב הרמב"ם היינו התנהגות כאיש ואשתו אלא שכתב דלכך בעינן אמירה משום דאל"כ אמרינן שמא היה תנאי בנשואין ולפמ"ש לקמן ז"א ואין כאן מקום לחוש לתנאי כיון שקיבלו התראה וגם בב"ש לא ראיתי שיאמר דלהרמב"ם די באמירה לבד. וע"פ מה שבררתי דברי הרמב"ם דבפ"א דא"ב בחזקה מכח מנהג עולם קמיירי יש ליישב דברי הרמב"ם שהקשיתי לעיל דפסק כל שהוחזק ע"י ע"א מועיל החזקה ואפ"ה כתב שהאב אינו נאמן שי"ל דע"כ לא הימנוהו לע"א להחזיק איזה דבר רק היכא שמתחלה נעשה הענין בלא שני עדים רק בע"א כגון בחלב שאפשר שאין כאן יודע שהוא חלב רק זה וכן בזונה דהיינו שהעד הזה הוא עד טומאה ואפשר שאין כאן אחר או בגרושה למאי דפסק הרמב"ם דעדי חתימה נמי כרתי ואם מסרו לה בינו לבינה כתב בכ"י גם כן כשר אם כן אפשר שאין כאן יודע ועד רק זה בלבד הלכך מהימן להחזיק משא"כ באב שאמר קדשתי את בתי שא"א שלא היו שם עדים בשעת הקידושין דאף מ"ד ע"ח נמי כרתי מ"מ י"ל דפוסל כתב ידו בקידושין כמבואר בנ"י פד"א והובא באה"ע סי' ל"ב והלכך אמרינן דלענין עונשין כיון שעכ"פ היו שם עדים לא האמינה תורה לאב לחוד להענישה על ידו עד שיתברר בעדים ועוד שאפילו תימא דכתב בכ"י כשר או אם מסר לו שטר בע"ח בינו לבינו ואם כן לא היו כאן עדים מ"מ כיון שיכול האב לברר הדבר ע"י השטר בע"ח או בכ"י לא הימנוה לאב בדבורא לחוד לענוש אותה ולענ"ד סברא נכונה היא ואמנם יש מקום לומר דמאי דקאמר הרמב"ם דהאב נאמן לקרבן ולנדרים אבל לא למכות מיירי בגוונא דע"א בעלמא לא מהימן כגון במכחישו והאב מהימן והלכך לעונשין לא מהימן וכמ"ש הרמב"ם בהלכות סנהדרין דאם הכחיש העד בשעת מעשה אינו לוקה ובהכי א"ש מ"ש התוספות דף ס"ד ד"ה נאמן לנדרים שכתבו תימא מאי אריא אב אפי' אחר נמי כו' ומשמע מדבריהם שאין נאמנותו רק מדרבנן ומרמב"ם משמע שנאמן מן התורה ואם כן י"ל דהוא כשנים ואפילו אתי חד וקא מכחיש ליה דאחר לא מהימן אי איכא דקמכחיש ליה והאב מהימן ועוד הארכתי במקום אחר: דברי זעירא הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד שנית להרב הנ"ל על ענין הנ"ל הנה מ"ש דאחרי דרחמנא המניה לאב אף נגד ע"א א"כ אמאי לא נקבע האיסור למכות ולעונשין כו' אני תמה דפשיטא דיש חילוק בין לנדרים וקרבן ובין מכות ועונשין אלא דהוה קשיא לן דלא גרע מע"א וע"ז אמרתי דבאמת דינו כע"א היכא שאין מי שיכחישנו אלא דלנדרים וקרבן מהימן אף אי א' מכחיש ליה ומ"ש דע"כ צריך לבא לתי' הפ"י דהאב בא להוציא מחזקת פנויה חידוש הוא ובאמת ז"א דלענ"ד י"ל דאין זה מוציא כ"כ מחזקת פנויה כיון דבידו לקדשה אע"ג דלקמן מסיק דלאו מטעם דבידו רק דרחמנא הימניה היינו לענין שאין בידו לאסרה סתם ועיין בספר כתובה בתוס' דף כ"ב ופ"י בקידושין משא"כ חזקת פנויה אזדא לה כיון שבידו לקדשה עכשיו ולפמ"ש א"ש דהאב נאמן אף שהיא מכחשת אותו אפ"ה נאמן אבל מ"מ אין סוקלין על ידו דלהא לא הימנוה ומעיקרא לא הוקבע איסורא עפ"י האב בכה"ג למכות ולעונשין: ומ"ש מכ"ת והאריך לפרש דברי תוס' תמהני שהאריך ללא צורך שהרי הדבר מבואר בדברי אא"ז מהרש"א ואנא קאימנא להך שיטתא דהאב מהימן מן התורה ול"ד לשבויה: ומ"ש מכ"ת דלהרמב"ם בלא"ה לק"מ אפילו אחר נמי דהא תרי בעינן לענ"ד יראה דבאמת בחד סגי מדינא דע"א נאמן באיסורין וחזקת קטנות אין כאן דעשויה להשתנות וכמ"ש הפ"י והלכך בע"א ואמר קודם מעשה שזה בן י"ג שנה שומעין לו ודאי והוקבע עפ"י ע"א רק בהלכה כ"ג מיירי הרמב"ם בלאחר מעשה שנדר וכה"ג או לחליצה וכה"ג בזה אין ע"א נאמן וא"כ קשה לכאורה דקודם מעשה מאי אריא אב אפילו אחר נמי ולזה ביארתי דמיירי במכחישו דבכה"ג האב מהימן לנדרים ולקרבן: ומ"ש מכ"ת בענין תשובת מהר"מ דהפ"י כתב טעמא דאוקמה אחזקת פנויה וליתא דטעמא משום מקדש בלא עדים ובאמת בתשובת מהר"מ מבואר דאוקמה אחזקת פנויה עיין בשו"ת נ"ב ובמ"א הארכתי: ומ"ש דלכך לא צייר הפ"י באמר גרושה ושתקה משום דקי"ל כרבא והא נמי דבר שבערוה הוא ליתא דדוקא באומר שנשבית ורוצה לפסול הבנים או לומר ב"ג או שבא להוציאה מבעלה אבל באומר סתם על אשה גרושה ושתקה שפיר ע"א יכול לאסור כמו בשאר איסור ואין זה בכלל דבר שבערוה: ומ"ש גבי סוטה דלמא מטעם ספק דאורייתא לחומרא אסורה על בעלה ליתא דהיא טוענת ברי לי והיה לו להאמינה אי לאו משום דאיכא ספיקא ובזה א"ש מה שהקשה דל"ל קרא ת"ל דע"א נאמן כיון דאיתרע החזקה ולפי מ"ש ליתא דכיון דאיכא הכחשת האשה אין ע"א נאמן ומ"ש דבהך דנזיר שאני כיון דאיכא ע"א ושתיקת בע"ד ובע"א שאמר לאשה מקודשת את אמרינן אין