בית אפרים אבן העזר חלק ב קטו

מהיום ולאחר מיתה הוי פירוש גופא מהיום והריווח לאחר מיתה ועד אותה שעה כל הריווח ליורשים ואין לחלק בלשון מהיום ולאחר מיתה בין קרקע למטלטלי כמו שמוכח מדברי ר"י כו' אבל מועטים בשעת נתינת המתנה ונתרבו בשעת חלוקה לא יטול מקבל אלא כפי שהיו שוים בשעת כתיבה ונתינה כו' ואם פשעו בנכסים ונאבדו חייבים באחריותן דלא גריעי מש"ח. מיהו בגניבה ואבידה ואונסין פטור דאע"ג דהריווח שלהם לא הוו כמו לוה כו' דלכאורה איהו גופא כל זמן שהוא חי והריווח שלו אינו חייב באונסין שהרי אינו לוה אלא נתן מתנה ושייר לעצמו הפירות שלענין הפירות לא יצא מעולם מרשותו ע"ש: ומ"ש מכ"ת דהוי כאילו הקנית הסחורות לפירותיהן כמו שכתבו בההוא דמחמר' כו' אינם בעיני אלא דברי תימא ומכ"ש לפי המבואר שם דעת הפוסקים דאי לדמי קאמר אין אדם מקנה והתם לר"ה מיירי דס"ל אדם מקנה עיין במהרי"ק סי' צ"ד וא"כ לפמ"ש דאין מקום לקיים השטר רק אם נאמר דהקנין הוי כמעכשיו ולאחר העדרתה א"כ יש להסתפק אף על הנכסים שהיה בידה לפי דעת הפוסקים דכל שהקנה דבר שברשותו ואינו ברשותו כ"א הוי קני את וחמור וא"ל דא"כ יתבטל השטר לגמרי ז"א דהא איכ' למיתלי שטעה וסבר כדעת הפוסקים דמתוך שקנה זה קנה זה ועיין בכה"ג סי' מ"ב שכתב דלהרשב"א אף אם מתבטל לגמרי היכא שיש ספק שהשטר לא נעשה כדינו כגון ההוא דהרשב"א דאפשר לא נטלו קנין אמרינן יד בעהש"ט עה"ת גם יש לעיין לפי דעת ה"ה בהל' מכירה אליבא דהרמב"ם דסתם קנין לא הוי כמעכשיו וכן נראה מתלמידי הרשב"א עיין בב"י סי' ר"ז א"כ מה מועיל מ"ש ואף אם היו בק"ג א"ס כיון שעיקר הזכיה הוא לאחר מיתה וה"ש מכ"ת ממ"ש המרדכי דכיון שכתוב בשטר כתיקון חז"ל הנה אם נאמר כמ"ש דהשטר מועיל לענין הנכסים שיבורר שהיה לה אז א"כ אין מזה הכרח כלל להעמיס בלשון השטר ענין אחר שלא נזכרו בו כלל ועוד דע"כ לא אמרינן הכי אלא כשהעדים מדברים בלשון עצמם ומעידים שהשטר נעשה כתיקון חז"ל ובהכי מיירי רבינו ברוך משא"כ היכא שכותבין הלשון בשם הנותן שאין בכלל עדותן שהנותן פרט דרכי הקנאות רק שאמר להם לשון זה בכלל וכיון שלא פרט אופני ההקנאות לא מהני מידי וכמ"ש בפי"א ח"ב בשם שו"ת פני משה ח"ב והביא ראיה מתשובת הרא"ש ע"ש וא"כ אף אנו נאמר בכאן שאין עדים כלל רק כתב ידה מעידה שהיא עושה כן וכיון שלא פרטה אופני ההקנאות אינו מועיל ואף שי"ל דהודאה עדיף טפי כמבואר בש"ע סי' ס' ועוד דוכתי באמת ז"א דע"כ לא אמרינן התם אלא היכא שהוא נותן הודאה לשעבר ואומר נתתי כו' משא"כ כאן שכתב ובכן מודה אני ח"מ אשר אנכי עושה את חתני כו' ומה יועיל מה שכתבה כי כל הנ"ל נעשה כתוקף כל מעב"ד ושטרי מתנות אשר תקנו חז"ל ועל דעתם דרבנן נעשה כל הנ"ל ועינינו הרואות כי מ"ש שנעשה כתוקף שטרי מתנות שתיקנו חז"ל היה ניהי מילי דכדיבי וגם לפי מה שכתוב בפמ"א שם לחלק דדוקא היכא דליכא פלוגתא דרבוותא מהני לשון כתיקון חז"ל משא"כ היכי דאיכא פלוגתא מי יימר שנזהרו לעשות וליחוש גם להני רבוותא דפליגי בהא ע"ש בפמ"א ח"ב סי' ט' אם כן אף בנ"ד כיון דאיכא דיעות הסוברים מתוך שקנה זה קנה זה וכך היתה סבורה שהוא תיקון חז"ל וגם שלענ"ד אין זה כ"א כשיש כן במשמעות השטר משא"כ כאן שלענין גוף ההקנאה לא נזכר בדבריו שום לשון מתנה או לשון הקנאה באופן המועיל רק כתבה אזי חתני הוה ליה יורש בעזבון ופשיטא דלאו כלום הוא ואטו אם אחד הודה שעשה לחתנו יורש ונתן לו שטר כתיקון חז"ל מי מהני כיון שידוע תיקון חז"ל להיפוך שבת בין הבנים לא תירש ולשון כתיקון חז"ל אינו מועיל רק אם אפשר לפרש דלישנא דמהני ביה קאמר ומה שכתוב בשטר נעשה כמו כל מתנות בריא מסתפק אני אם יש בלשון הזה גם כן מתנה ואפשר דרצה לומר שנעשה כמו מתנות בריא אבל לא מתנה ממש וכמ"ש מהרי"ו סי' נ"ט בא' שאמר אתה מכחיש כמו ממזר שי"ל כהא דדרשינן היתה כאלמנה ולא אלמנה ממש או כדאמרינן ביבמות כמעשה דער ואונן דלא הוי כמעשה ער ואונן ע"ש ואם אמרתי אספרה כמו מחול ירביון ואפשר דהכא שכתבה לשון כמו כל יש במשמעותו שגם זה מתנת בריא הוא ומכל מקום קשה להעמיד יסוד ע"ז וגם על הלשון שכתב נעשה כתוקף כל מעב"ד ושטרי מתנות אין בכלל זה הקנאה וע"כ לא אמרינן בין שנזכר לשון מתנה בתחלה כו' היינו שנזכר בשטר גם כן הקנאה בתורת מתנה אז לא איכפת לן בלשון ירושה ואף לשני ב"א מ"מ אמרינן דהך ירושה נמי מתנה הוי כמו לאידך אבל אם לא נמצא בשטר קנין מתנה כלל מאין הרגלים לומר לפי שהוא נרמז בשטר שהוא ע"ד מתנה דמהני והיה אפשר לצדד ע"פ תחילת הלשון אשר אני עושה את חתני וב"כ וי"א להיות לו חלק אחרי העדרי כו' (ובפרמ"א הביא בשם המבי"ט ח"א סי' קצ"ג במי שאמר בית זה יהיה לפלוני בני דהוי לשון מתנה כמו יטול יזכה וכן כתב הש"ך בשמו בלשון יהיה ומכל מקום נראה דהך לישנא אשר אני עושה את חתני כו' לאו לישנא דמהני הוא וגם נראה דקאי אסיפא דלישנא אזי חתני יורש כו' וגם שהרי כללה גם יורשים אחריו והוה כלישנא דמהני הוא וגם נראה דקאי אסיפא דלישנא אזי חתני) כהקנה לנולדים גם כן גם מה שכתב מכ"ת לפי שכתוב בשטר ואם אנשא לבעל חוב עלי להתנות כו' לענ"ד אדרבא לשון זה מגרע דאם איתא שנתנה במתנה גמורה מהיום לאחר מיתה מה צורך להתנות עמו דהא בלא"ה מכר האב אינן מכורין וגם אם נאמר שקיבלה עליו לחוב הלא החוב הוא כשיעור שישאר נכסיו אחר מיתה ומה ענין תנאי הבעל בזה ואפשר לפי דקי"ל לוותה ונישאת כו' ומ"מ לא מחוור להעמיד בשביל זה לשון חיוב: ומצאתי בתולדות אדם לרשב"א סי' ל"ו וז"ל ראובן הוציא שטר מתנה משמעון חמיו וז"ל תנו לחתני מחמת שרציתי והקניתי לו ד"א בחצירי במתנת בריא מעכשיו לאחר מותי שיטול בנכסי כא' מבני הפשוטים הן כלים כו' והקניתי לו כח וזכות וקנין מעכשיו לאחר מותי כו' וקנינא מפלוני הנ"ל אכל מה דכתוב ומפורש לעיל במנא דכשר למיקני ביה והשיב ערבובי דברים אני רואה שמעיקר לשון ראשון נראה שלא נתן מה שנתן אלא אגב כו' ואם כן לא זכה כלום דאין קרקע ניקנית אגב קרקע ועוד דשטרות לא קנה כו' וכן מ"ש לאחר מכאן זכותי הקניתי כו' אינו מועיל שאם הוא נגרר אחר קנין ד"א כבר כתבתי שאין בזה ממש ולכשתמצא לומר דקנין מחודש הוא שחזר ונתן לו בק"ס מעכשיו ולאחר מותו כל זה אינו שוה לגבי השטרות דהא בעינן כתיבה וקנין אף על גב דסתמו לכתיבה מכל מקום אנן כתיבת קנין בעינן וכן אם היה מטבע לא קנה כו' וכן כל הנכסים שעתיד לקנות והרווח שעתיד להרוויח אינו יכול להקנות דדשלב"ל הוא ולא קי"ל כר"מ כו' אבל הנכסים שיש להם אחריות ואפילו שאין להם אחריות אם היו לו בשעת המתנה קנה מכל מקום אם מכרן אין לחתנו בהם כלום לפי שלא הקנה לו חלק אלא באותן נכסים שישארו אחריו וקיימא לן כרשב"ג דאין לשני אלא מה ששייר הראשון ואפילו מכר או נתן במתנת בריא מה שעשה עשוי ואפילו במכר במעות ומאותן מעות קנה אחרים אין לו בהם כלום לפי שאילו נכסים לא היו לו בעולם ולא קנה כמ"ש ומכל מקום מה שנמצא שם מקרקע ומטלטלין ונפל בהם הספק אם היה בשעת מתנה אם לאו באלו ודאי קנה אם הקנה לו נכסים בקנין כלשון אחרון שבשטר והטעם משום דכאן נמצא כאן היה ומי שטוען שלאחר מכאן חזר ולקח עליו הראיה וכן דעת הגאונים ז"ל עד כאן לשון הרשב"א ז"ל וצ"ע על מה שנסתפק הרשב"א אם הוא קנין מחודש שהרי בפירוש איתמר בסוף השטר וקנינא במנא כו' ועל כל פנים עינינו הרואות דהרשב"א גופא נשאל ענין כנ"ד ממש ועדיף מיניה שיש גם כן שני קנינים וכנדון דאיתא בתשובת הרמב"ן ופסק הלכה למעשה דדוקא אם הנכסים שהיו בשעת הקנין הם עכשיו בעין ממש קנה אבל הנכסים שבאו אחר כך אפילו קנה מאותן מעות עצמן לא מהני וע"כ כמ"ש לחלק דאין לנו לחדש ולהכניס בלשון מה שא"א לומר שנכלל בו ואין הקנין מועיל רק לפרש דבריו ולא להוסיף ולסמוך לו ענין מבחוץ ואנו אין לנו אלא דברים ככתבן וכבר כתבתי דלדידן אין להוציא בטענה דכאן נמצא כדעת האחרונים ומכל שכן בסחורה העומדת למכור וכמש"ל ולכן אף אם היו נמצא