בית אפרים אבן העזר חלק ב קיד

מ"ש מכ"ת לתקוע יתד על דברי הרשב"א כשהקנין בא באחרונה מתקן הלשון הנה מבואר ברשב"א שלמד כן מהא דר"פ הכותב ושם כתב רבינו יונה חילוק זה הביאו הריטב"א ז"ל. והנה הרא"ש שם כתב שיש לקיים דברי רש"י דכיון שאומר לחבירו שהוא שיתוף עמו והקנה לו מוכח שהוא מקנה לו השדה ורב אלפס כתב כו' וקשה כיון דטעמא דלא נסתלק משום דיד בעל השטר על התחתונה כו' מאי מהני קנין לדבר שאינו במשמעות הלשון וכן בכ"מ שאנו אומרים יד בעהש"ט עה"ת אטו אי קני מיניה תהיה על עליונ' ופרש"י עיקר עכ"ל הרי מבואר להדיא כמו שנומיתי למכ"ת מסברא דנפשאי דכל שאינו במשמעות הלשון אף קנין אינו מועיל לזה ואף הרשב"א נראה דמודה בזה ודוקא בהא דהקנה לו לדור בו שפיר סבירא ליה להרשב"א בתשובות המכונות לרמב"ן דמהני וכדאשכחן בדף נ"ח לר"מ דאין מוציא דבריו לבטלה נעשה כאומר יקדשו ידיך כו' וכן בדוכתי טובי וע"כ לא אמרינן הכי אלא אם י"ל כן במשמעות הלשון שמקנה לדור בו אמרינן שמקנה הבית לדור בו דבקנין אמרינן דמסתמא בכדי לא הוה עביד וכמ"ש בסימן קצ"ה בשם מהרא"י ואף שאין הדבר מוכרח במשמעות הלשון הקנין מתקן וכ"כ בתולדת אדם לרשב"א סימן ש"א וז"ל וכן בכל מקום הקנין מחזק ומתקן ומכניס בכלל המתנה או הסילוק מה שלא היו כן במשמעו לולי הקנין. ותדע שהרי שנינו בפרק י"נ בין אקני' וקנינא מיניה לא צריך אלמא דאף על גב אי לא קני מיניה לא הוי מתנה כלל אליבא דר"י דלא נתכוין לכתחלה אלא לאחר מיתה כי קנו מיניה לחזוקי להאי מתנה גלי דעתיה דמחיים מקני ליה עכ"ל והיינו דווקא כה"ג שאפשר לפרש כוונת הלשון דמקנה מחיים ואפשר לפרשו דמקנה לאחר מיתה ומחמת הקנין אנו מכניסין בלשון כאילו פרש"י דמקנה מחיים אף ע"פ שלולי הקנין לא היינו מוכרחים לפרש הכוונה כן והיינו אומרים שהכוונה חל על לאחר מיתה הקנין מחזק ומתקן הענין לפרש הכוונה על אופן המועיל מה שא"כ לומר דמחמת הקנין מסתמא קיבל על גופו זו מנין לנו ואמרינן יד בעהש"ט עה"ת ומסתמא היה הקנין בסתמא שלאחר מיתה יטול כא' מן הבנים וכמ"ש בסימן מ"ב דכל שאפשר שטעה בו הנותן כגון דאמר לישנא דלא מהני במתנה ודאי נתבטל השטר והוא מדברי מהרי"ק ומה שנרשם שם הרשב"א י"ל שהוא ט"ס ואף לפמ"ש הש"ך שם שצ"ע היכא דליכא למ"ד דמהני כו' מכל מקום בכאן יש לומר דעבידי דטעי וסבר דמהני בכה"ג וכמ"ש לקמן ועוד שהרי מבואר בסימן ל"ט מחו' כ"א בשם תשובת הרשב"א שהיה מסופק אם הכוונה שהוא מודה שכבר חייבה עצמה ונטלה בקנין או שנטלה בקנין עכשיו וכתב שאילו נתחייבה עכשיו וה"ל לומר וחייבה עצמה לפנינו וכיון שכן אף מ"ש ונטלה בקנין נגרר הוא אחר תחלת הלשון פלונית הודית שיש עליו חוב ושנטלה בקנין וכל כיוצא בזה יד בעהש"ט עה"ת עכ"ל וא"כ ק"ו הדברים בנ"ד שלא נזכר לשון חוב כלל שי"ל דהך ואף נעשה בק"ג המוזכר בשטר הוא נגרר אחר תחלת הלשון שהודית שעשתה לחתנה יורש וגם קיבלה בקנין ע"ז ומנין לנו להוסיף לשון חיוב ויש לומר שטעו בהך שכתב הב"י בסי' רנ"ג שרי"ו כתב בשם הרמב"ן ביוחסין ויורש שאם אינו ראוי ליורשו נוטלו משום מתנה ופשיטא דלא קי"ל הכי ופשיטא דבכה"ג ודאי אמרינן דאטו כולהו נשי דינא גמירי ואף ע"פ שהש"ך סימן ס"ח כתב דא"כ בטלת כל דיני מיגו מכל מקום בזה שהדבר ידוע דרובה דעמא דארעא הכי סברי שיכול להנחיל למי שירצה ובעהש"ט לא ידע בענין זה בין ימינו לשמאלו וע"פ האשה היה חי והיא טעתה וסברה דמהני בכה"ג וע"ד כן קיבלה בקנין וגם בלא"ה מצינו הרבה חולקים על הרשב"א בזה כמבואר בב"י ובתשובת מהר"מ אלשיך ובשאר תשובות נלאיתי לכותבן וע"ש במהר"מ אלשיך סימן פ"ז דאפילו הקנין בא באחרונה והביא ראיה מתשובת הרא"ש. וגם שנלענ"ד לחלק דהתם דסילק אף בלא קנין מהני רק באמירה בעלמא אם כן אמרינן שהקנין בא לתקן לשון דין ודברים וקאי הקנין אגופה של קרקע משא"כ היכא שאין הדבר מועיל באמירה לחוד וצריך להקנות כגון במתנה אז אם הנתינה באה בלשון שאין מועיל גם הקנין שאחריו לא מהני ועיין בנ"י רק א"נ הביאו פד"מ וסמ"ע היכא שצריך להוסיף על השטר לא אמרינן ע"ש ועוד שהרי מבואר בהג"א דכתובות ובהג"א פרק חזקת דלפר"ח ור"י בר שמואל והרי"ף והריב"ם לא מהני עד שיקנו בפירוש מגופה של קרקע. ועוד נראה דאף לפרש"י ז"ל דדוקא היכא שי"ל שהוא מקנה גוף החפץ אלא שאמר לשון גרוע דדו"ד בזה אמרינן דהקנין מתקן הלשון משא"כ היכא שהקנין הוא ע"ד שאין נתפס כגון שקיבל קנין לבנות דס"ל להרא"ש דלא מהני ולא אמרינן דהקנין מיפה כחו שהרי אין לקנין על מה לחול וא"ל שחל על גופו דמנין לנו לומר כן דע"כ לא מצינו אלא שחל על גופה של קרקע כיון שהוא עסק בה וספק אם בא להקנותה או מדו"ד בלבד ולזה מועיל הקנין אבל שיחול על גופו לא מצינו וכן מצאתי בספר בני יעקב והכי משמע בסי' קנ"ז בקנין לבנות לא מהני אבל בקנין דמחייב נפשו מהני ומשמע דאין חילוק אף אם מתחלה נתרצו לבנות ואח"כ קנו מידם סתם ל"א דמסתמא הקנין הוא על חיוב ע"ש בתוס' והרא"ש ובטור ולכן אם באנו לומר דהקנין הנכתב אח"כ אינו נגרר אחר הלשון שלמעלה והיה ק"ס בפ"ע ע"כ אין לומר שהיה בלשון חיוב נראה דלא מהני ולא מידי כיון שלא חייבה עצמה ליתן בחייו רק לאחר מיתה ואז פקע לה רשותה וקיימי נכסי בחזקת יורשים וע"כ לא אמרינן בסי' ס' דמהני לשון חיוב אף בדשלב"ל אלא אם מחייב עצמו אבל לא אם מחיי' את יורשיו וכ"כ בשו"ת נ"ב בשם הגאון מהר"י נ"י אב"ד דק"ק פוזנא בנידון כזה וחותנו הגאון הסכים לזה ע"ש וא"צ לפנים ופשיטא שאינו נופל בזה לשון מהיום ולאחר מיתה כלל רק אם באנו ליפות כח הקנין שהוא כמעכשיו אנו צריכין לומר שהיה במתנת בריא בקנין ולזה יש סיוע מלשון השטר שכתב בו שנעשה ככל מתנת בריא וא"כ הדין מבואר בהדיא בההיא דתטול אשתי בין הבנים דדוקא בנכסים של עכשיו והוי ממש כנידון שכתב במרדכי פרק י"נ בשם תשובות מהר"מ דדוקא בנכסים של עכשיו הידועים בשעת המתנה וכ"כ הרמ"א באהע"ז סימן ק"ח מדברי הנ"י וכבר העלה הב"ח והש"ך סי' ס' דלעולם על המקבל להביא ראיה וכן מבואר בב"י שם בשם פוסקים הרבה ובשם תשובת הריטב"א וכתב שם דאם היה על מטבע אין מטבע נקנה בחליפין: ולענ"ד דבכה"ג דנ"ד גם הרשב"א מודה דלא שייך כאן נמצאו כאן היו רק דווקא במטלטלין שם כלי ביתו ותשמישו אבל בסחורות שהדבר ידוע שעומדים למכור ובודאי כבר מכרה הסחורות שנמצאו אז בידה וזה מקרוב שקנתה אחרים פשיטא שלא חל עליהם הקנין כלל וא"כ על המקבל להביא ראיה שהיה עולה אז לסך כזה שעולה עתה ומצאתי בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכ"ח שכתב ג"כ לחלק דדוקא בקרקע אמרינן כאן נמצא כו' לפי שאין עשוי למכור קרקעיתו כמ"ש באשר"י גבי ההוא גברא דזבין אדעתא למיסק כו' אבל המטלטלין אדם עשוי למוכרם ולהחליפם באחרים אלא שמצאתי להרשב"א אף במטלטלין כו': ושוב כתב לחלק להיפוך דבמטלטלין אמרינן כאן נמצאו. ומ"מ דבר ברור הוא דלא נאמרו הדברים אלא במטלטלין שאדם לוקח לצורך תשמישו כדאמרינן בפרק הזהב לענין אונאה דמאני תשמישתי' דיקירי עליו לא מזבני אלא בדמי יתירי אבל בדברים העומדים לימכר ודאי דהא אזדו לעלמא והני אחריני ומכ"ש בנ"ד שכן הוא שיוכל להתברר שכבר מכרה האשה בחיי' הך הרבה מאז שכתבה השטר עד עת מיתתה ולא שייך בזה כאן נמצא ויש לי ראיות הרבה אלא שאין צורך שהדבר פשוט לענ"ד שוב ראיתי במהרי"ט אח"כ שכתב חילוק זה להדיא והביא ראיה מהך דב"מ ושמחתי שכיוונתי לדעת הגדול ושם כתב דאדרבא איכא חזקה אחריתי שאין אדם עושה מעות אנפרות וע"ש שכתב דבנ"ד שידוע שנשא ונתן והחליף כמה פעמים ודאי לא שייך חזקה דכאן נמצא וכתב שם דאפשר גם הרשב"א מודה במזכה לחתנו חלק בנכסים ועדיין נשאר זכות היורשים וחזקתם במקומו ע"ש ועכ"פ בנ"ד פשיטא שעל המקבל מתנה להביא ראיה שלא נתרבו הנכסים בשעת מיתה כמבואר במרדכי שם וכך מבואר בתשובת מהר"מ בב' הקטנים סי' למ"ד באם כתב