בית אפרים אבן העזר חלק ב קו

ג"כ וא"כ פשיטא שאין להוציא מיתומים: אמנם דעת רבינו אפרים והרז"ה והרשב"א דאף שבח דממילא לא גבי ממקבל מתנה והש"ך כתב דאפשר דדוקא במתנה אמרו ולא ביתומים ולענ"ד ז"א ועיין בש"מ פרק המקבל בשם הרשב"א שכתב דרש"י כתב דשום שבח לא גבי מיתומים ויש מקשים עליו מדתנן בבכורות כו' ורש"י נשמר שם מקושי' זו ופירשה במזון בת אשתו כו' והרמב"ן הקשה עליו כו' ואפשר כיון דמחמת נשואין הוא מתנה לזון את בתה הרי היא כתנאי כתובה דכל מה שהבעל מוסיף ונותן לה הוי תנאי כתובה וכדאיתא בר"פ אע"פ וה"ה מה שמוסיף ונותן לבתה מחמתה בשעת נשואין עכ"ל הרשב"א ז"ל ומדדחיק לתרוצי סוגיא אליבא דרש"י משמע דכוותיה ס"ל וכן נראה ממ"ש הרא"ש ואני אומר כמקצתו כן כולו ואין בע"ח גובה שבחא דיתמי כיון דאין להם על מי לחזור כי היכא דלא גבי ממקבל מתנה כו' ולעיל מינה הסכים להרז"ה דלא טריף שבחא דממילא ממקבל מתנה וא"כ נראה דה"ה מיתמי וכן מבואר מדעת הטור ומ"ש הש"ך לדייק בדברי הטור שלא כתב דין יתומים כמקבלי מתנה לכל דבר י"ל דלא מיירי אלא בשבח מחמת הוצאה כו' נפלאתי שדרכו דרך הקודש לעיין ברמזים ושם כתב בביאור היטב ומי שנתנה לו במתנה או יתומים שהשביחו כו' אינו גובה שבח כלל ל"ש שבח דאתי ממילא ל"ש שבח דאתי ע"י הוצאה ע"ש איברא שבפרק המקבל כתב כמ"ש הרא"ש שם והדברים סותרים כמ"ש במע"מ ובש"ך. ומ"ש הש"ך דבשבח דנתייקרה כ"ע מודו דב"ח גובה כדמוכח בבכורות גבי דקלא ואלים וטעמא משום דהוה דקנה הנה מדברי סמ"ע והב"ח סימן קט"ז מבואר דנתייקרה דמי לשאר שבח לדעת הרא"ש והטור וכ"כ במ"ל פכ"א מהל' מלוה ואמנם נלענ"ד דאפילו תימא דשבח דממילא כגון נתייקרה ודקלא ואלים גבי ממקבל מתנה מ"מ י"ל דמיתומים לא גבי דבשלמא מקבל מתנה ולוקח כיון שזה המוכר עודנו חי והוא הוא שלוה אלף זוז אצל זה שעבודא אקרקפתא דגברא מונח ונכסוהי אינון ערבין ביה ואף ע"פ שמכר או נתן לא פקע שעבודא מקרקע זו כיון שלא היה מקום בשום פעם לדון על החוב לומר שנפקע ונגרע מערך הסך אלף זוז וא"כ השתא דנתייקר שפיר גבי מקרקע זו שנכנסה ערבתה בעד בעליה הלוה משא"כ כשמת הלוה ולא הניח אחריו נכסים בכדי שיעור החוב אם כן אין לנו לתת ערך דמים לחוב ההוא רק כפי שיווי הקרקע שבעת ההוא ואם אינה שוה רק ק' זוז מצו יתמי למיהב ליה ק' זוזי ולסלקא ליה ואם כן ממילא אין כאן חלות חוב על היתומים רק בשיעור הזה לבד וא"ל דמ"מ אנו חושבין החוב כפי כל הסך שלוה אע"פ שאין כאן נכסים יותר דשמא יתייקרו ז"א דמשום הא אין לחשוב החוב ביותר דאין לנו אלא מקומו ושעתו שהרי אלו רצו היורשים מסלקים אותו כפי הדמים ששוה עכשיו אף שאפשר שיתייקר אח"כ אם לא שדרך להתייקר (ועיין בב"י סימן ק"ט פלוגתת הרשב"א והרשב"ץ ובט"ז שם) כמבואר בסימן ק"ט שאם המלוה אומר אני אקבל השדה בלא שומא בפרעון חובי והיורש אומר לא כי אלא ישומו בבית דין שומעין ליורש ועיין בסמ"ע שם ואף לפי מ"ש הש"ך דמצי למימר לדידי שוה לי דוקא אם אומר כן לדידי שוה לי אין היורש יכול לסלקו בעל כרחו אבל סתמא דמלתא הנכסים הם כמוחלטים ביד היורש בעד הסך שהיו שוים כשמת אביהם דהא ההיא שעתא אין שווים יותר ומכ"ש לדעת הפוסקים דלא מצי למימר לדידי שוה לי ומצי לסלקו בזוזי כפי השומא בע"כ של המלוה אם כן ממילא דלא חייל חיובא על היתומים רק כפי שיווי הקרקע בשעת מיתה והוי לדידהו כאלו לא מסיק רק שיעור ארעא דלא גבי רק כשיעור חובו ולא יותר אף שנתייקר אח"כ ומכ"ש בשבח שמחמת הוצאה דמסתברא כיון דנחתו לנכסים אלו להשביח גלו אדעתייהו דבעו לעכובי הני נכסייהו לנפשייהו ולסלוקי לבע"ח בזוזי דלא מסתבר שרצונם לעסוק בשביל הבע"ח וכיון דבדידהו תלי' מלתא דמצו לסלוקי ליה בזוזי ממילא שאין כאן חוב עליהם יותר משיווי הנכסים ואף שעתה אין להם מעות וטורף הקרקעות מ"מ אין לו בשבח דאין כאן חוב יותר משא"כ בלוקח שהמוכר חי והחוב מוטל עליו ועל נכסיו כמאז כן עתה דאז י"ל דגם השבח הבא לאחר מכאן הוא משועבד לו וכמ"ש ובזה נתגלה לנו טעם סברת הרא"ש שכתב דאי לאו דמקולי כתובה שנו הוי גבי משבחא דיתמי אף ע"ג דשאר בע"ח לא גבי מנייהו משום דל"ד מזונות הבנות לשאר חוב שעיקר חיובו היה בחיי אביהן הלכך משבחא דיתמי לא שקיל אבל חוב דמזון הבנות עיקר חיובו על היתומים הלכך הוי שקיל משבחא אי לאו דתנאי כתובה ככתובה עכ"ל והש"ך כתב דמנ"ל להרא"ש האי סברא דחוקה כו' ולפי מ"ש סברא מרווחת הוא דבשלמא חוב דעיקר חיובו בחיי אביהן וכשמת פקע החוב אשר הוטל על האב והוטל על היתומים ואינו מוצא מקום לחול עליהם כ"א כפי שיווי הנכסים בעת ההיא משא"כ במזון הבנות שעיקרו של החוב הוא על היתומים שהם יקחו מן הנכסים שהניח אחריו לזון את אחיותיהם יום יום אם כן מאי דאשכח בנכסי דמשעבדי למזונות דידהו אשכח הלכך הוה שקיל משבחא אי לאו משום תנאי כתובה והוא נכון לענ"ד: ולפי מ"ש י"ל בטעם הרמב"ם והש"ע שכתב בלא שויא אפותקי אם רצו היתומים לסלק בדמים מסלקין אותו ומשמע אף במסיק שיעור ארעא ושבחא והש"ך תמה בזה וכתב בשם ד"ז הגאון בעל ת"ח דבכה"ג מצי למימר לדידי שוי ל' ולפי מ"ש לעיל י"ל דאף דקודם דאשבחו יתומים מצי למימר לדידי שוה ולאו כל כמינייהו לסלקי ליה בזוזי פחות מהחוב מ"מ השתא דאייתי יתמי ראיה דאינהו אשבח אמרינן דמסתמא הבע"ח ידע מזה וגלי דעתיה דניחא ליה במה דעבדו שיהיו הנכסים שלהם והחוב כפי שוים יהא מוטל עליהם וממילא הוי כאלו מסיק שיעור ארעא ביתמי גופייהו דמצו יהבי ליה קרקע כשיעור החוב ומסלקי להבעל חוב ומותר הקרקע שלהם ולפ"ז י"ל גם בלקוחות שהשביחו אחר מיתת המוכר אין לטרוף השבח מהם מהאי טעמא דמאז חשבינן החוב כפי שיווי הקרקע ובהכי א"ש מה שהקשה הש"ך על הנ"י דמאי פריך מהא דאמר שמואל שלשה שמין השבח כו' דלמא מיירי במה שהשביחו לאחר מיתת המוכר ולפי מ"ש א"ש דזה הוי כאלו מסיק שיעור ארעא בלקוחות וא"כ אית ליה למיתן גריוו' דארעא ומ"ש הש"ך דלמה שביק יתומים ונקיט לקוחות דהו"ל לאקשויי איתומים יש ליישב גם כן ולפי שענין זה לא נתחוור לי עדיין כל הצורך וצריך להתיישב בדבר לעת הפנאי קצרתי: ועוד יש לצדד בזה לדעת הרשב"א הסובר דיכול לחזור מדאקני והש"ך הקשה מהא דשט"ח מאוחרין כשרים דאתי למטרף לקוחות שלא כדין ולכאורה בפשיטות הו"ל לאקשויי בכל לקוחות כי אתי למטרף מדאקני יטענו שמא קודם שקנה הלוה חזר בו ממה ששעבד לך דאקני וע"כ דל"ח לחזרה כיון שהלקוחות קנו סתם אע"פ שיש קול שזה יש לו שטר בדאקני אינהו דאפסידו אנפשייהו דאף שידעו שחזר מדאקני היה להם לבא בפני ב"ד וליקח ע"ז שטר חתום בעדים משא"כ שטרות מאוחרין פריך שפיר דשמא באמת היה ידוע בעדים ומ"מ כיון שהם איחרו השטר נעשה דקנה ולפ"ז אפשר דגבי יתומים שפיר מצי למטען על השבח דכיון דאינו משתעבד אלא מחמת דאקני שמא חזר אביהם מן הדאקני בפני עדים ואפשר דמלתא דלא שכיחא הוא ולא טענינן ליתמי ומ"מ נראה דלהרשב"א שיכול לחזור בו קודם שבא לעולם ה"ה אם מת קודם שבא הדבר ששעבד לעולם לא משתעבד וכמש"ל ומצאתי באו"ת סימן קט"ו ס"ק ט' שכתב כן בקצרה וע"ש: ולענין אם היתומים נקראים מוחזקים נלענ"ד דנקראים מוחזקים לא מיבעיא לדעת התוס' ודעימייהו גבי יתומים אומרים אנו השבחנו כו' דעל היתומים להביא ראיה דוקא באפותקי אם כן פשיטא דה"נ דכוותה אלא אפילו לדעת שאר פוסקים שהסכים הש"ך לדעתם דאף בלא אפותקי על היתומים להביא ראיה דוקא התם שהבע"ח טוען אביכם השביח די"ל דמוקמינן השדה אחזקתו שהיה ביד אביהם כן כמ"ש הסמ"ע שם אף כי דבריו צ"ע לענ"ד אך נראה דאף לפי מ"ש הש"ך דסברא נכונה היא לפי מ"ש לקמן במסיק שיעור ארעא ושבחא דינא ליטול הקרקע ונותן דמים אף בלא אפותקי משום דמצי אמר לדידי שוי לי אם כן ס"ס השתא ארעא לגוביינא קאי כו' אין זה מוכרח כמש"ל דאפשר דהכא לא מצי למימר לדידי שוה לי ועוד נראה דגוף סברת הש"ך בזה צ"ע דנהי דנימא דמצי למימר לדידי שוה לי מ"מ אין זה מועיל לענין מוחזק דהא עכ"פ אם יסלקו אותו