בית אפרים אבן העזר חלק ב קה

הכי כ"א בשבח דממילא בלא הוצאה והרמב"ן סובר דאפילו ע"י הוצאה כל שאינו מחודש גובה כולו וא"צ דאקני וכמש"ל כ"פ וכן מבואר מ"ש הר"ן נמצאו כללי השמועה כו' לפי תירוצו של הרמב"ן בשבח שאינו מחודש גובה את כולו ואע"ג דלא כתב ליה דאקני כו' וכ"כ הריטב"א בשמו וגם מבואר בש"מ שעל תירוץ הרמב"ן שכתב לחלק בין שבח מחודש ע"ז כתב הרשב"א שאין הגאונים מודים ע"ש והנה במ"ש שהרמב"ן סובר דבמקבל מתנה גובה השבח היתר ע"ה אפילו בשבח מחודש היכא דכתב ליה דאקני כך דעת הריב"א ג"כ וכתב שלזה הסכים הרא"ה וכן מבואר שם דעת הריב"ש ז"ל וכן דעת הש"ך וכתב דלפ"ז גרע כח מתנה בחד ענינא דמלוקח לא גבי אלא חצי השבח דמחמת הוצאה כו' ומקבל מתנה טורף כל השבח ולכאורה צ"ע ע"ז דנהי דמחמת אחריות של השדה עצמו אין יכול ליטול חלק בשבח כיון דלית ביה אחריות מ"מ הרי נתן לו השדה והיינו עם כל השבח שעתידה לעשות כמ"ש הש"ך בס"ק י"ב וא"כ הרי חזר בו ממ"ש לבע"ח דאקני ודמי ללוה ולוה מאחר וכתב ליה דאקני משתעבד לשניהם וה"נ קודם שקנה השבח חזר בו והקנה אותו למקבל ולפי שיטת הרמב"ן בב"ב סוגי' דפרה וטלית דשעבודא דדאקני מהשתא חייל ושוב אינו יכול לחזור ולזה הסכים הש"ך בסי' קי"ב וכתב טעמא דלוה ולוה משום דמסתמא קנה ממעות אחרון כו' א"ש וכן נלענ"ד מוכח מהתוס' בב"מ ובב"ב שהקשו אהא דלוקח גובה הקרן ממשועבדים דא"כ היה לו לטעון הנחתי ור"ל דע"כ שכתב לו דאקני דאל"כ איך טורף השבח עיין ש"ך ס"ק י"א ולכאורה מה קושיא דלמא מיירי שחזר בו מדאקני לאחר שכבר נגמר השבח והנכסים קנה אח"כ ולכן לא היה יכול לגבות מנכסים אילו שקנה אחר חזרה משא"כ מהשבח גובה כיון שכבר הי' בעולם לא מהני חזרתו אלא ע"כ כשיטת הרמב"ן דאינו יכול לחזור בו מדאקני ובזה ארווח לן קושי' אא"ז מהרש"א ז"ל אמ"ש התוס' דאמאי דחיק בב"ב לאוקמי כר"מ יעמיד כשעשאו אפותקי דהא בע"כ צריך לאוקמי בהכי משום קו' הנחתי ולפי מ"ש א"ש דנראה מהתוס' דעל הפשטן לא הוה קשיא להו דע"כ צריך לאוקמי באפותיקי משום דאפשר דבאפותקי נמי אין גובה השבח כ"א באמר ליה מעכשיו דוקא וכמ"ש הש"ך לשיטת כמה פוסקים ודוחק ליה להש"ס לאוקמי בכה"ג רק אמאי דדחיק לאוקמי כר"מ שפיר קשיא להו יעמיד כו' וכיוצא בזה כתב מהרש"א דאפשר דלא ידע כו' רק על התרצן קשיא ליה יעמיד אך דבזה עדיין לא הועילנו דהא אף למאי דמוקי כר' מאיר ע"כ מוכרח לאוקמי באפותיקי משום האי קושי' דהנחתי אם כן אכתי קשה לישנא דיעמיד כו' דעדיפא הול"ל דהא למאי דדחקית נמי צריך לאוקמי באפותקי אם כן נימא דלאו ר"מ הוא רק דמיירי באפותקי מעכשיו (או הו"ל לאודעי דדינא הוא באפותקי דנוטל כל השבח לדברי מהרש"א ז"ל) ולשונם משמע דלא הוה צריך לאוקמי באפותקי ולפי מ"ש א"ש דלמאי דמוקי כר"מ לא הוה צריך לאוקמי באפותקי כלל דלא קשה הך קושי' דהנחתי די"ל דמיירי בחזרה כמ"ש משום דלר"מ שפיר מהני חזרה דדוקא אליבא דרבנן שהוצרכנו לאלם כח השעבוד מקנין משום נ"ד וכיון שחידשו תקנה שיועיל דאקני נכלל בה ג"כ שאין יכול לחזור משא"כ לר"מ דלא הוצרכנו בדאקני לתקנה כלל ממילא דשיעבוד וקנין דין אחד להם ובשניהם יכול לחזור מצד הדין וא"צ לאוקמי באפותקי כלל ולכך כתבו התוס' יעמיד כו' שוב מצאתי באו"ת שכתב לסייע להרמב"ן מקושית התוס' ונימא הנחתי כו' ושמחתי: אך לשיטת הרשב"א שסובר דיכול לחזור מדאקני לכאורה קשה על הש"ך שכתב דבמתנ' גובה כל השבח היותר ע"ה ואף שי"ל דהש"ך לשיטתו בסימן קי"ב מ"מ לא הו"ל לסתום הדברים ולומר דבכה"ג שנתן השדה לאחר הוי כמו חזרה ומועיל לדעת הרשב"א וא"ל דא"כ בכל דאקני קנה ומכר נימא הכי דמה שמכר השדה ע"כ שהוא מוכר השבח הוי חזרה ז"א דהתם מיד שקנה חייל שעבודו של זה מחמת דאקני ומה שמכר אח"כ אפי' תימא דמיקרי חזרה לא מהני כיון שכבר בא לעולם ונשתעבד משא"כ לענין השבח דבשעה שמכר לזה עדיין לא היה השבח בעולם והיה בידו לחזור מדאקני ונלענ"ד דא"ש אף להרשב"א דודאי אם חוזר בו ממ"ש דאקני מהני אבל אם מוכר או נותן לחבירו ואינו באופן המועיל אין זה חזרה כגון אם כתב לבע"ח דאקני ואח"כ כתב לאחד שדה זו לכשאקחנה קנויה לך כיון דקי"ל דהך לישנא לא מהני אין בזה תורת חזרה ודוקא בלוה ולוה שגם מה ששעבד לשני דאקני הוא לישנא דמהני ביה דיכול לשעבד אף בדשלב"ל משא"כ בלשון מכירה ולפ"ז אף שנתן לזה השדה אח"כ מ"מ אם באנו לדון מצד שנתן לו השבח שהשביח השדה זה לא מהני מצד עצמו דהוי דשלב"ל ואין בזה משום חזרה מה תאמר הרי נתן לו גוף השדה וממילא קנה גם השבח שהשביח השדה הרי על הקנין שיש לו בגוף השדה קדם שעבודו של הבע"ח ולגבי שעבוד של הבע"ח הוי קנינו של זה כמאן דליתא ושפיר טורף הבע"ח כל השבח ועוד נראה דודאי אין מכר או מתנה חזרה על שעבוד כלל דאין זה ענין לזה דלזה הקנה שיהיה שלו ולזה שעבד באם לא ישלם לו יטרוף מזה ואין כאן חזרה כלל וכיון שקדם שעבודו של הבע"ח למתנתו של זה אע"ג דחלות השעבוד והקנין בהדי הדדי קאתו בשעה שבא השבח לעולם מ"מ גוף התחייבות השעבוד קדם למתנה ודינו כמו בדקנה שטורף הכל וראיתי בקצה"ח שעמד בזה ותמה על הש"ך וכתב דלהרמב"ן דשבח היותר הוא כמו שבח' דממילא א"צ דאקני וגם בע"ח גובה כולו ולמאן דסובר דצריך דאקני שבע"ח גובה חצי השבח אם כן ממתנה לא גבי כלום והש"ך שכתב שבע"ח גובה מלוקח חצי שבח וממתנה כולו תמוה דלא עדיף בע"ח מכח מקבל מתנה שזוכה בגוף הקרקע ע"ש שרוצה לפרש החילוק בין מקבל מתנה ליתומים דמקבל מתנה הוי כמו חזרה כו' משא"כ יתומים וכבר כתבתי שז"א דאין כאן חזרה וגם מ"ש להרמב"ן ז"א כמ"ש דבשבח מחודש ס"ל להרמב"ן דבעי דאקני ואין גובה רק חצי השבח ואפ"ה כתב במלחמות דגובה אותו ממקבל מתנה ומשמע דאפילו כולו הוא גובה ובאמת שכדברי הש"ך מבואר בשי"מ בשם הר"ן שכתב והרמב"ן סובר לפי דעתו של הרי"ף כו' אבל במה שיתר על ההוצאה לא יפה כחה מכח מכר אדרבא גרע כחה דבמכר אינו גובה משבח היותר על ההוצאה אלא חציו משום דהו"ל כלוה ולוה ואילו במתנה גובה כולו משום דהו"ל לוה וקנה לחוד שהרי ממקבל מתנה לא לוה שלא קיבל עליו אחריות עכ"ל אלא שהר"ן השיג ע"ז במש"ל ע"ש וכ"כ שם בשם הריטב"א דאי כתב דאקני לבע"ח ולא כתב אנא איקום יפה כח מכר מכח מתנה דאלו מלוקח לא גבי אלא חצי שבח משום דהו"ל כלוה ולוה כו' אבל ממתנה שאין בה אחריות גובה כל השבח חוץ מן ההוצאה דמקבל מתנה שאין בה אחריות אינה כמלוה והו"ל בע"ח דאקני קנה ומכר משתעבד עכ"ל הרי מבואר ממ"ש כדברי הש"ך ותמהני על בעל קצוה"ח שהעלים עינו מדברי ראשונים אלו: ותבנא לדיננא דאף לדעת הרמב"ן שגובה שבח מחודש ממקבל מתנה משום דכיון שזה כתב לו דאקני לא איכפת לן בדעת המקבל מתנה דמ"מ גם השבח מחודש הזה בקרקע המשועבדת הוא וזה שעבד לו אותו בדאקני אבל בלא דאקני א"א שיגבה אותו כיון שעתה הוא שנתחדש ע"י בנין זה וכיוצא לא נכלל בכלל שעבוד הקרקע וכיון שעל ידי דאקני משתעבד לו ממילא שהשבח שנעשה אחר מיתת הלוה א"א לגבות ממנו דההוא שעתא דהשבח אתי לעולם הוא אינו בעולם וגם נראה דלא עדיף שיעבוד לרבנן מקנין לר"מ דקי"ל בנפלו לו נכסים כשהוא גוסס אינו יכול להקנותם ע"ש ואע"ג דקנה והוריש שפיר משתעבד שאני התם שהוא קנה בעודו חי ומיד נשתעבד לבע"ח ולכן כשמת תו לא פקע והלכך אף שלא כתב דאקני שפיר טריף משא"כ כאן שלא נתחדש השבח אלא לאחר מיתה ומכ"ש לדעת הפוסקים בסימן קי"א דאף בקנה והוריש לא גבי כ"א ע"י דאקני אם כן מכ"ש בקנין מחודש הבא לאחר מיתה כיון שא"א לגבותו כ"א מחמת דאקני ובזה שכבר אינו בעולם ל"ש לקנות משום דאקני ומ"ש הש"ך סימן ק"ד דשבח הו"ל ראוי יבואר לקמן וגם פשוט דהש"ך מיירי בשבחא דממילא דוקא כההיא דב"ב לענין בכור וגם הרבה פוסקים ס"ל דאין בע"ח גובה מראוי ואין להאריך ולדעת הר"ן ובשיטה המכונה להריטב"א וכ"כ הרא"ש שהוא שיטת רבינו יונה וכ"כ בשי"מ פרק המקבל בשם הרמ"ך ועוד כמה פוסקים דבכל שבח שע"י הוצאה אין גובה ממקבל מתנה ומיתומים והיא שיטת הרמב"ם ורש"י