בית אפרים אבן העזר חלק ב קד

נותן למקבל מתנה כמו שכותב מוכר ללוקח לא קנה נותן שבח זה מעולם ולפיכך נ"ל שהרי"ף לא נתכוון אלא לכגון דיקלא ואלים וכל שבחא דכוותי' דלא אתי מכח מקבל מתנה כלל אבל שבח היותר על היציאה אינו גובה וכך הם דברי הרמב"ם כו' ודברי רש"י כו' גובה כולו בשבחא דממילא בין במכר ובין במתנה היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא ע"ש הרי מבואר דסבירא ליה כמ"ש לעיל על דברי הש"ך דכיון דמטעם דאקני אתינן עלה שוב אינו גובה מן המתנה דכיון שלא כתב לו לאו אדעתא דידיה קעביד ולא קני ליה כלל: אך נראה דאף לפי שיטת הרמב"ן ז"ל דוקא בשבח בגופה של קרקע גבי לשבח היותר ע"ה ממקבל מתנה ומיורשים כיון דלזה א"צ דאקני אבל בשבח מחודש כיון דבלא דאקני לא גבי כמש"ל א"כ נהי דגבי ליה ממקבל מתנה היכא דכתב ליה לבע"ח דאקני משום דאף ע"ג דלא כתב ליה אנא איקום כו' מ"מ אין אנו צריכין בזה להסכמת המקבל דארעא דמשעבדא אשבח מ"מ מיורשים לא גבי כיון דע"י דאקני הוא והרי לא קנה מעולם וכמש"ל מדברי הרמב"ן והר"ן בלקוחות שהשביחו אחר מיתת מוכ' והרמב"ן כתב דאינו גובה השבח דה"ל כהשביחו יתומים בפר' המקבל אלמא דלא גבי מיתומים שבח היתר על הוצאה ואף דלפי מ"ש הרמב"ן די"ל שאין צריך דאקני לענין שבח א"כ גם בלאחר מיתת המוכר שפיר גבה מכל מקום הרי הרמב"ן גופי' כתב ומיהו חזינן טובא מרבוות' כו' משמע שביטל דעתו נגדם וכ"כ בש"מ בשם הרמב"ן בפ' המקבל דלא טריף בע"ח שבחא אלא בדכתב ליה דאקני כדברי רוב המפורשים כו' ולפ"ז צ"ל מ"ש הרמב"ן שם ולא דאיק משום דיתמי דמי למתנה דכיון דלא כתב כו' לא טריף מיניה שבח' דמחמת הוצאה ה"נ בדיתמי לא טריף ומיהו שבח' דממילא טריף בתרווייהו כדברי רבינו הגדול ז"ל עכ"ל נראה דמיירי בשבח דבגופה של קרקע דבההוא שוו יתומים למתנה אבל בשבח מחודש שצריך דאקני אף ע"ג דלענין מקבל מתנה קרוי גם זה שבח דממילא מכל מקום לענין יתומים לא מהני כיון שלא קנאו מעולם. אמנם מדברי הריטב"א שכתב וע"כ בשבח' דממילא עסקינן דאילו אשבחו יורשי' דידהו הוא כל מה שהוא כנגד ההוצא' וכדאמרינן לקמן במכילתין יתומים אומרים אנו השבחנו כו' ורבינו הגדול תירץ דההיא דג"פ בשבח מחודש כו' והא דאותבינן לקמן ממתני' לשמואל ולא מוקמינן בשבח מחודש גמור ולא כתב ליה דאקני משום דא"כ איך פסיק ותני דלא שבח שקיל כנגד הוצאה כו' נראה מדבריו דעיקר חילוק הרמב"ן לענין שבח שכנגד הוצאה הוא וכמש"ל אבל היותר על היציאה לעולם בכלל שבח דממילא הוא אע"פ שהוא מחודש וא"צ דאקני לענין היותר על היציאה אך לענ"ד עיקר בזה כדברי הר"ן שמבואר בדבריו דגם ביותר על היציאה בשבח מחודש בעי דאקני ובמכר אינו גובה אלא חציו ומה"ט כתב דביתר על היציאה גרע כח מתנה מכח מכר דבמתנה גובה כולו והכי משמע לענ"ד דלענין שבח שכנגד הוצאה לא מסתבר לחלק בין שבח מחודש או לא דאפילו בשבח שבגופה של קרקע שמעמיד הקרקע בשבחו שלא יכסוף כגון חורש ומנכש כו' מ"מ כיון שע"י הוצאה יעשה ואין כאן שבח רק כנגד הוצאה האיך אפשר לומר בזה ארעא גופה אשבח ולענין היתר על היציאה שפיר מצינן לחלק בכה"ג וכן נראה מבואר מדברי הרמב"ן שם שכתב וה"ט דלא מפרקינן בשמעתין הא מתני' בדלא כתב דאקני כו' דאי בשבח דלא הוה לעולם לא משתעבד ליה לבע"ח כלל והיציאה ושבח שקיל מנגזל עד גמירא כו' ולשונו אח"כ שכתב ניחא ליה לאוקמי בכל שבח כו' צ"ע קצת ויש ליישב ואין להאריך: והנה מ"ש הש"ך ראיה דיותר על היציאה גבי ממקבל מתנה דהא יתומים כמקבלי מתנה כמו שהסכימו הפוסקים וקי"ל דאי דאקני משתעבד גובה מן היורשים אע"ג דאין להם על מי לחזור כו' וראייתו נכונה לפי שיטתו דסובר דשבח הוה בכלל דאקני אף היכא שאין לו על מי לחזור וא"כ כיון דבכלל דאקני הוא מוכח מהתם דגובה מן היורשים אף ע"פ שאין להם על מי לחזור אך לפמ"ש דשבח לא הוה בכלל דאקני משום דאמרינן משום דאדעתא דמוכר נחית הא לא"ה אע"ג דהשבח יתר על היציאה מ"מ הלוקח והיתומים בארעא דידהו אשבחו דהא השתא נפלי נכסי קמי יתמי והיוצא השדה לאו לרשות המוריש והמוכר הדר רק בלוקח שכתב לו אחריות אמרינן דע"ד המוכר נחית וממילא הוי בכלל דאקני הא לא"ה אינו בכלל דאקני כלל א"כ אין ראיה מהא דקנה והוריש כלל דהתם קנה הוא עצמו ושפיר נשתעבד ע"י דאקני וכן אם השביח הוא עצמו והורי' משא"כ אם השביחו יתומים ולאו אדעתא דאבוהון נחיתו ובאמ' שלכאורה יש להקשות לפמ"ש הרא"ש הא דבע"ח גובה שבח משום נ"ד וע"ז קאמר רבא תדע כו' ר"ל דלא חשו לפסידא דלוקח בזה כיון שיש לו על מי לחזור א"כ קשה לפי מ"ש הרשב"ם בדאקני הטעם גם כן משום דאלמוה לשעבוד שלא תנעול דלת כו' ולפ"ז נימא בדאקני וקנה ונתן בלא אחריות כיון דאין לו על מי לחזור יש לחוש לפסידא דמקבל מתנה וכמו שחששו לפסיד' דידיה לענין שבח וכן קשה בקנה והוריש לפמ"ש הרא"ש דחיישינן לפסידא דיתומים גם כן כמו לפסיד' דמקבל מתנה ולא ס"ל סברת התוס' משום דיתומים כרעא דאבוהון למה אמרינן דגבי מינייהו שהרי אין להם על מי לחזור ואפשר דדוקא בשבח שהשביחו הם עצמם חיישינן לפסידא ואף ע"פ שמחזיר להם ההוצאה מכל מקום על ידם נעשה השבח הזה ומיקרי פסידא דידהו מה שא"כ בקנה והוריש שקנה הלוה עצמו הקרקע ל"ש בזה פסידא דיורשים דאף ע"פ שאין להם על מי לחזור מ"מ אינהו לא קעבדי ולא מידי: כלל העולה מזה שלדעת הרמב"ן שבח היותר ע"ה גבי ליה ממקבל מתנה אף בשבח מחודש כבנין וכיוצא בו וצריך דאקני אף בשבח שאינו מחודש רק הוא תיקון בגופו של קרקע אף דאקני א"צ וכבר כתבתי שלענ"ד אף דיתומים כמקבלי מתנה לדידיה מ"מ ה"ד לענין שבח שאינו מחודש שא"צ דאקני והרי כבר מת הלוה ולא קנסו מעולם ואע"ג דהש"ך סובר דאף היכא דצריך דאקני נמי גבי אפילו משבח שלאחר מיתת המוכר משום דהוי כאילו קנאו המוכר כיון שבקרקע שלו נעשה השבח מ"מ אין זה דעת הפוסקים הראשונים שנראה מדבריהם דמשום הא לא הוי דיינינן ליה בדאקני כיון שבשעה שנולד השבח כבר יצאה מרשותו ומה זכות יש לו למוכר בו שנאמר שיזכה בו הבע"ח מחמת דאקני ואף במתנה דעת הר"ן שאין לחלק בין שבח מחודש או לא ובכל גווני בעינן דאקני וכתב שזה דעת הראשונים וכדבריהם נראה דכיון דלוקח זה אי לאו משום תנאו של מוכר שכתב לו אנא איקום כו' הוה יכול למימר הב לי גריווא כו' שהרי לוקח זה שדה שלו הוא משביח וא"א שיגבה בע"ח את כולה אלא מטעם דאקני וגם במ"ש הרמב"ן דשבח היותר כו' טריף ממתנה ואפילו בשבח מחודש כו' נחלק עליו הר"ן וכתב שאין זה מחוור כו' והרי"ף לא קאמר אלא כגון דקלא ואלים כו' וכ"כ הרמב"ם כו' וכן דבריו של רש"י וכן בסוף הענין כתב שם בש"מ בשם הר"ן נמצאו כללי השמועה כו' אבל במתנה לא גבי בע"ח שבח' כלל ואפילו מסיק כנגדו אלא בכגון דקלא ואלים אבל בשבח היתר ע"ה לא ואצ"ל כנגד ההוצאה אבל לפי דרך הרמב"ן ז"ל כל שבח שהוא יתר ע"ה הרי הוא כשבחא דממילא גמור וגבי ליה ואין דרכו מחוור כו' עכ"ל. ולפמ"ש גבי יתומים ובשבח מחודש גם הרמב"ן מודה כיון דבעינן דאקני והרי לא קנה אביהם מעולם ומכ"ש לפי דעת הפוסקים הסוברים דאין לחלק בכך ולעולם בעינן דאקני וכבר כתבתי שגם שבח היותר ע"ה גובה ממקבל מודה דעכ"פ דאקני בעינן (אלא דאיהו ס"ל דמיקרי דאקני לפי שקנאו המוכר מחמת שקרקע שלו היתה וארעא דמשעבדא לבע"ח היא וא"כ אף מיתומים שפיר גובה אך מדברי הראשונים לא משמע כן ולקמן יבואר עוד בזה) לענין שבח היותר ע"ה ואפילו בחפירה והוי שובלי רק בשבח' דממילא חולק על הרמ"א שם וכתב שהרמ"א כתב ע"פ ה"ה בשם הרשב"א שהגאונים חולקים וכן הרז"ה והרמב"ן כו' ובאמת חפשתי ולא מצאתי בשום מקום שהגאונים כו' ולבי אומר לי שלא כתבו דבריהם אדברי הרמב"ם בנתייקרה כו' אבל מדברי ה"ה לא משמע הכי אלא משמע דאכל שבח דממילא חולקים על הרמב"ם כו' עכ"ל ובאמת נפלאתי על ה"ה בזה שכתב כן בשם הרמב"ן דנהי שאין ראיה ממה שהרמב"ן סובר דמקבל מתנה גבי שבח היתר ע"ה דמ"מ שפיר צריך דאקני כמש"ל אבל מ"מ מ"ש שחולק על הרמב"ם הוא תמוה דאדרבא הרמב"ן סובר יותר מהרמב"ם דהרמב"ם לא סבר