בית אפרים אבן העזר חלק ב קג

אשבחא ואף במתנה גבי בכה"ג כמבואר בשיטתו ס"ק ל' וע"ז הביא נ"י ראיה מיתומים דגבו שבח היתר על היציאה לדידיה אבל לענין שבח שכנגד הוצאה פשיטא דאין זה טענה ארעא דמשעבד לדידי אשבחא דמ"מ אין לו ליטול מה שהוציא זה מעותיו וצריך להחזיר במתנה רק במכר דאדעתא דמוכר נחית דיש לו על מי לחזור גם ההוצאה אינו נוטל וכיון דמהרש"א ז"ל התם קאי על דברי התוס' דמיירי לענין שבח שכנגד הוצאה והתוספות רוצים להוכיח דגבי מיתמי כולי שבחא אף שכנגד הוצאה כמבואר שם וזה תלוי ביש על מי לחזור ובזה הוצרך הש"ך לבא לסברתו דגם לאחר מיתת המוכר מיקרי יש על מי לחזור שחושש שמא ימצא נכסים אצל יתומים כו' ומ"מ אמת נכון מ"ש לעיל ליישב דברי אא"ז מהרש"א ז"ל דגבי בנות במזונותיהם אין לומר אדעת' דמוכר נחית אף בהשביח בחיי המוכר כיון שכל עיקר שעבוד האשה והבנות הוא לאחר מיתה וגם א"ל דנחית אדעתא שיגבה כשימצא נכסים ליתומים דפשיטא דז"א דע"כ אם יסוב הדבר שיצטרכו לטרוף ממנו ע"כ שלא יהיה נכסים כלל דאל"כ אף גוף הקרקע לא מצי גבי אף אם היו יכולין לגבות ממשועבדים כיון דיש שם ב"ח וע"כ אם נימא דנחית ע"ד זה היינו ע"ד שלא יהיו שם נכסים כלל ובכה"ג לא אמרינן דעביד ע"ד מוכר ע"מ לאבד את שלו ולפי"ז מ"ש הש"ך דחושש שמא ימצא אצל יתומים ז"א כיון שהיתומים א"צ לשלם משלהם א"כ ממ"נ אם יהיה נכסים לא יגבה ממנו כלל ואם לא ישאיר המוכר נכסים מה יסמוך על היתומים או ריווח והצלה שיעמוד לו ממקום אחר ולא שדי זוזי בכדי ובודאי דבכה"ג ע"ד לאשתלומי ממוכר נחית. סוף דבר דברי הש"ך נעוצים סופם בתחלתם ככדור הזה והעולה מדבריו דשבח היותר על היציאה נחשב כשבחא דממילא לענין דגבי לי' ממקבל מתנה ומיתומים ומלקוחות שהשביחו לאחר מיתת המוכר יש לגבות אף שבח שכנגד הוצאה ובשבח היתר תמך יתידותיו על טעם דארעא דמשעבד' ליה אשבחא וזה הוי כאילו קנאו המוכר ולכך השיג על הנ"י דמחלק בין מת המוכר אמנם דברי הנ"י כבר נפתח ברבוותא כמבואר בשי"מ שהן הן דברי הר"ן שכ' דכיון דאמרינן דאינו גובה שבח אלא מטעם דאקני טעמא דמלתא לפי שאנו רואין שבח זה כאלו קנאו המוכר לפי שהלוקח אדעתא למשקל מיניה השביח וכאילו מכרו ללוקח שהרי לוקח זה הוציא בו מעותיו והו"ל מוכר זה כלוה ולוה כו' ואח"כ הביא שם דברי הרמב"ן שהקשה דהיכא משתעבד לבע"ח ממונו של לוקח משום דאקני והא לא קנה מעולם ואפילו תימא כיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר עבד כמאן דקנה הוא דמי אשבח לבתר דמת מוכר מאי דאקני איכא וע"ז כ' לחלק בין נוטע ובונה לשבח שהוא בגופו של קרקע כגון שעידר וניכש כו' והנהו כעין גופן של קרקע נינהו וכאילו ארעא דידיה אשבח ע"י תנאו שהתנה עמו וכתב אנא איקום כו' אבל ההיא דאיבעיא לן התם דאקני מאי התם בשבח מחודש וההיא לא גבי בע"ח אלא בדכתב דאקני כו' מיהא אכתי תמי' לי הא דאקשינן לעיל היכא שייך דאקני הכא ואי לאו דמסתפינ' ה"א דל"ש הכא דאקני אלא בבבא בתרא הכי קאמר בשלמא אי דאקני משתעבד דין הוא שיגבה בעל חוב השבח דסתמא כמאן דאמר ליה לישתעבד לך האי ארעא וכל שבחא דאית בה לעולם דמי וכיון דלוקח אדעתא דמוכר עבד כדכתב ליה אנא איקום כו' אי פריש הכי משתעבד כדמשתעב' דאקני בעלמא ומסתמא נמי גבי דכמאן דפרי' דמי כו' ומיהו חזינא טובא מרבוותא דפירשו לה כפשוטו ואמרי דלא גבי שבחא אלא בדכתב ליה דאקני וצריך תלמוד דשמא נאמר השביח לוקח לאחר שמת מוכר אינו גובה השבח דה"ל כהשביחו היתומים כדלקמן פ' המקבל עכ"ל הרמב"ן והר"ן כתב על זה שלפי דרכו בשבח מחודש דוקא בחייו המוכר אבל לאחר מיתה לא גבי מידי כיון משום דאקני אתינן עלה לבתר דמית הרי לא קנה מעול' עכ"ל ולכאורה מה שסיים הרמב"ן וצריך תלמוד כו' לאו אשיטת רבוותא קאי דאפשר דאף לפי מה שר"ל דלא צריך כתיבת דאקני דמסתמא כמאן דפריש דמי מ"מ כיון דעיקר מה דאתו עלה כיון דלוקח אדעתא למשקל ממוכר עבד כו' והיכא דהשביח לאחר מיתת המוכר ל"ש זה והיינו דקאמר דה"ל כאילו השביחו היתומים דכיון שאין להם על מי לחזור לאו אדעתא דמוכר אשבחו וה"נ בלוקח שהשביח אחר מיתת המוכר אבל אחר העיון נראה דז"א רק שבא לתרץ לפי שיטתו שהקשה איך שייך בזה דאקני הא לא קנאו מוכר על זה מתרץ דבאמת כך הוא שהמוכר לא קנה רק שהוא משעבד בשעת מעשה השבח העתיד לבא וכיון שזה משביח ע"ד שיטול מן המוכר או ממאן דאתי מחמתי' והיינו אף שמת המוכר מ"מ זה עושה ע"ד כן שמי שיגבה הקרקע יגבה השבח וכסברת הש"ך דעכ"פ לאו ע"ד לאשתלומי מבעל חוב עביד וכיון שזה היה דעתו בשעת מעשה להקנות לו השבח העתיד שפיר גביה מיניה ומזה מוכיח הש"ס דדאקני משתעב' משא"כ אם נימא דבעינן למיכתב דאקני בכדי לגבות השבח קשה דבמה קנה לממונו של לוקח ואף דשבח זה מארע' דמשתעבדא ללוקח הוא מכל מקום הרי כבר מכר השדה ללוקח זה והסיח דעתו מכל מה שעתיד להיות בתוכה ואיך נכלל זה בכלל דאקני שכתב ללוקח וע"כ לומר שאנו רואין כאילו קנאו המוכר כו' אם כן אין מקום לגבות שבח שאחר מיתת המוכר דהא ודאי שלא קנאו מעולם. אך לענ"ד צ"ע דלפי"ז משמע דהכל תלוי בכתיבת דאקני דאם צריך למכתב דאקני אז דוקא בהשביח בחיי מוכר וכן מבואר מדברי הר"ן שמבואר שמחלק בזה לפי דעת הרמב"ן בין שבח מחודש דאז בעי דאקני ובעינן בחיי המוכר משא"כ בשבח בגופן של קרקע דסובר הרמב"ן דלא בעי דאקני אין חילוק בין בחיי המוכר או לא ולכאורה לפי מ"ש הרמב"ן והנהו כעין גופו של קרקע וכאילו ארעא דיליה אשבח עם תנאו שהתנה עמו אנא איקום כו' ולפ"ז י"ל דבהשביח לאחר מיתת המוכר פשיטא דלאו ע"ד המוכר השביח דא"ל ע"ד לגבות מיתומים ז"א דכשיבא הבעל חוב לגבות השדה עם השבח ע"כ שלא ימצא אצל היתומים ב"ח כלל ולא יהיה לו על מי לחזור וכמש"ל על דברי אא"ז מהרש"א ז"ל ומזה משמע כדברי הש"ך דאם בשבח לאחר מיתת המוכר מיקרי יש על מי לחזור אלא דלאחר מיתת המוכר ל"ש דאקני אבל אי לא בעינן דאקני הך תנא' שפיר מתקיים: והנה מה שמבואר בדברי הרמב"ן לחלק בין שבח מחודש או לא לכאורה נראה דמיירי הכל לענין שבח כנגד הוצאה דאילו השבח היותר על הוצאה אף בבנין מחודש ס"ל דגבי ליה ממקבל מתנה ומיתומים והיינו משום דהיא בכלל שבחא דממילא לדידיה כמבואר בש"מ ובמלחמות וא"כ מה שמחלק בשבח מחודש היינו כנגד ההוצאה וכן נראה מדברי הריטב"א שהובא בש"מ שם שכתב דשבחא דממילא כו' ואפילו השבח היותר על ההוצאה דההוא ארעא גופא אשבח ופשיטא דכל היכא דגבי לארעא גבי ליה נמי בחובי' ואפילו ממקבל מתנה ומיורשים כו' הלכך ע"כ לא אתי שמואל אלא לחדותי שבח שכנגד הוצאה וא"כ תמה על עצמך דהא דאקני הוא ומבעיא ליה לשמואל ורבינו הגדול תירץ דההוא בשבח מחודש כו' ובסוף דבריו שם מסיק דבמתנה שאין בה אחריות גובה כל השבח חוץ מן ההוצאה ולפ"ז משמע נמי דאף בשבח מחודש צריך דאקני וממילא דגובה חציה דהוי כלוה ולוה מ"מ שפיר מיקרי שבח דממילא לענין דגבי ליה ממתנה ומיורשים וכ"כ בש"מ שם ד"ה אין יפה דהרמב"ן סובר לדעתו של הרי"ף דיותר על הוצאה אפילו בשבח מחודש טריף ממקבל מתנה שלא יפה כחה של מתנה אלא כנגד ההוצאה לבד אבל במה שיתר על הוצאה גרע כחה דבמכר אינו גובה בשבח היתר על הוצאה אלא חציו: ולפי"ז צ"ע דודאי מ"מ מיקרי דשלב"ל כיון שהוא שבח מחודש ולכך צריך דאקני אבל ממקבל מתנה שפיר טריף הבע"ח אע"ג דלא כתב לי' אנא איקום דבזה השבח יותר על היציאה לא איכפת לן בכוונת המקבל מתנה אם עבד לה אדעתא דנותן או לא דמסתמא קנינהו בע"ח כיון דכתב לו דאקני וזה סברת הש"ך ממש דס"ל בשבח היותר על היציאה צריך דאקני ואפ"ה ממקבל מתנה גבי דהא ס"ס שעבד לו הנותן השבח הזה בדאקני אך באמת הר"ן ז"ל שם כתב דאין זה מחוור בעיניו כיון דמקבל מתנה שדה שלו השביח ול"ל דהוה כיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות וכל מה שהשביח קרקע מחמתו יש לו ליטול ועוד דהיאך אפשר לומר דבע"ח גובה ממתנה היותר בשבח מחודש של בנין כיון שאת' אומר דבמכר חולקין מטעם דאקני אתה בא עליה ובמתנה א"א כיון שלא כתב לו