בית אפרים אבן העזר חלק ב קב

מלתא שפיר מצינו דמחל הוצאותיו בשביל אכילת הפירות וכמו כן י"ל דמחלו היתומים על הוצאות בשביל ספיקא דאכילת פירות זמן רב ובזה נתגלה לנו טעם החילוק דבאפותיקי צריך לשלם הוצאות וזה תמוה לכאורה דכלפי לאיי וכבר תמה בזה הפ"י ע"ש אך לפמ"ש א"ש דאפותיקי כיון דהוה כמכורה למפרע וצריך להחזיר הפירות שאכל וכמבואר בש"ך שכ"ד הרבה פוסקים א"כ מעיקר' ודאי לא נחתי ע"ד שיטרוף בע"ח שיש לו אפותיקי מהם בלא הוצאות דהא בזה ליכא ספיקא דאכילת פירות וכלום למדנו סברא זו דמחיל בשביל אכילת פירות אלא ממוכר שלא באחריות וקי"ל התם דדוקא בע"ח אבל אי אתי נגזל ושקיל צריך להחזיר אף בלא אחריות כיון שצריך להחזיר הפירות וה"נ דכוותי' ומכ"ש לפי מה דאמרינן דאפותקי קלא אית ליה וידעי לה למלתא שיש על אביהן בע"ח אפותקי ואף אם יבא אחר זמן מרובה יצטרכו להחזיר הפירות שאכלו ובודאי מעיקר' אדעת' דהכי נחתי להיות נידונין ככל יורד שלא ברשות ולכך צריך להחזיר ההוצאה ובאמת הב"י כתב לדעת הרי"ף דבאפותקי א"צ להחזיר ההוצאה והסמ"ע והש"ך דחו דבריו ולענ"ד אין זה מוכרח כ"כ שהרי לפי דברי התוס' צ"ל דכי מסיק הש"ס באפותקי שוב מיירי אף במסיק שיעור ארעא ושבחא וכבר כתב הרא"ש שזה דוחק וגם מה שיפה כח היתומים בשוי' אפותקי כו' ע"ש שכתבו דכמו שיפ' כח היתומים מכח לקוחות במקצת כמו כן כולו כו' ולפי שיטת הרי"ף י"ל דבאמת לא נתיפה כח היתומים מכח הלקוחו' כלל כדמשמע מדבריו והך דפ' המקבל יתומים אומרים אנו השבחנו כבר כתב הראב"ד שם ליישב שיטת הרי"ף אמנם הב"י שם קאי לשיטת ה"ה דמפר' דעת הרי"ף דיתומי' כמקבלי מתנה היכא דלא שוי' אפותקי ולפי"ז צ"ל דאפותקי עדיף לענין זה ואפשר דא"ש לפי מ"ש בשי"מ שם בשם הראב"ד דמסתבר' דגבי יתומים אפילו מסיק שיעור ארעא ושבחא לא שקיל בע"ח האי שבחא בלא דמי ול"ד ללוקח דלוקח יורד שלא ברשות דלא איבעי למזבין לה (ר"ל דמה"ט אפילו הוצאה אינו נוטל והא דנקט יורד שלא ברשות לאו דוקא אלא דמה"ט אלמוה לשעבוד' דבע"ח משום שלא תנעול כו' כמ"ש הרא"ש) ואילו יתומים ירושה ממילא הוא וברשות נחתי לה הלכך שקלי לכולי שבחא כו' ע"ש ולפי"ז י"ל דבאפותקי כיון דדינה כמכורה אף היתומים דאתו מכח ירושה לאו ברשות נחתי לה וגרע ממכורה לאחר וירדו שלא ברשות דהרי מחמת מלוה היא והוי דינם כלוקח לגבי בע"ח כיון דלאו ברשות נחית אמרינן דאלמוה לשעבודי' ולא איכפת לן בזה שאין להם על מי לחזור כלל ואין להאריך כי לא באנו רק ליישב שיטת התוס' ועוד כמה מגדולי הראשונים הסוברים כן דבע"ח גבי שבח מיתומים בלא חזרת ההוצאה ואפותקי גרע שצריך להחזיר ההוצאה ולכאורה הוא כהלכתא בלא טעמא ולפמ"ש יש טעם לשבח ולפום ה"ט דכתיבנא נראה שגם התוס' ודעימייהו יודו דבכה"ג דנ"ד לא אמרינן דגובה השבח בלא הוצאה לפי שאם תבא לטרוף מחלי לה ההוצאה בשביל אכילת פירות דז"א שהרי עדיין אין החוב מבורר כלל ואינהו גופייהו לא הוו ידעו איך יהיה הדבר בשעה שירדו לנחלה שאולי יתנו לה חלק בנכסים וכיון דמספקי לן אי שותפי נינהו או בע"ח היא וזוזי היא דמסקא בהו לא גמרי ומקני ההוצאה כלל דמעיקרא אדעת' דנפשייהו קעבדי כנלענ"ד. אמנם בלא"ה רוב גדולי הראשונים חולקים בזה וסוברים דיתומים כמקבלי מתנה אלא דבמקבל מתנה גופיה נחלקו לענין השבח היותר על היציאה שלדעת הרמב"ן דינו כשבחא דממילא וגבי ליה ממקבל מתנה ומיתמי ומפרש כאן דעת הרי"ף ואא"ז הש"ך בס"ק ל' ג"כ כתב דדברי הרמב"ן עיקר בזה והביא ראיה ממה דקי"ל דאקני משתעבד ולפיכך גובה שבח וא"כ מה לי לוקח או מקבל מתנה הא ס"ס אשתעבד מעיקרא לבע"ח ומה לבע"ח בזה שנתן לו במתנה כו' ולכאורה יש לתמוה לפי דעת הפוסקים דטעמא דמתנה לפי שאין לו על מי לחזור לאו אדעתא דמוכר נחית אם כן מה בכך שזה שעבד לו דאקני מ"מ המקבל מתנה לא הקנה לנותן כלל ומה"ט גופא השיג בסק"ג על אא"ז מהרש"א ז"ל ע"ש וכן בפ"י והאו"ת השיגו על מהרש"א דאף שאין ללקוחות על מי לחזור כיון שמת המוכר מ"מ בשעתא דאשבח לאו אדעתא דשקיל מבע"ח כ"א ממוכר כיון דכתב ליה כו' ולפי"ז במתנה דלא כתב ליה הכי מעיקרא כי אשבח אדעתא דשקיל מבע"ח אשבח ולאו אדעתא דנותן כלל וא"כ מה בכך שהנותן כתב לבע"ח דאקני שאין זה קנינו כלל ואמנם מה דחשי' להו על אא"ז מהרש"א ז"ל אומר אני שהדין עמו מתרי טעמא חדא י"ל שהוא מפרש החילוק דיש לו על מי לחזור כמ"ש הרא"ש דלכך תיקנו חז"ל שבע"ח יגבה השבח ולא חשו לפסיד' דלוקח כמבואר מסוף דברי מהרש"א שם ולפי"ז נראה היכא דעתה אין על מי לחזור ואיכא פסידא דלוקח היה לנו לומר דבכה"ג לא תיקנו רבנן דמאי חזית דחיישת לפסידא דכתובת אשה אדרבא ניחוש לפסידא דלוקח כיון שאין לו על מי לחזור אך לפי הטעם דאדעתא דמוכר נחית שפיר קא מותיב מהרש"א ז"ל דודאי אין סבר' שבדעתו על כל שבח שיהיה שייך למוכר דמה"ת נאמר כן ועוד דא"כ אף בע"ח אחר שהלוה למוכר קודם שהשביח זה יגבה ג"כ משבח זה וזה ודאי אינו ופשוט שהכוונה דבשעה שהוא משביח דאף אם יטרוף איזה בע"ח הקרקע גם את הכל יקח דהיינו השבח ג"כ ואני אחזור על המוכר שכך כתב לו כו' אבל במקום שאין לו על מי לחזור כגון במתנה אין רצונו להשביח על דעת הנותן כלל דלמה יעשה זאת שהוא יתן שלו לבע"ח של מוכר ושלו אבד ולפי"ז בההיא דבכורות דע"כ שאין לומר דבשביל בע"ח כיון להקנות למוכ' וממילא יגבו האשה והבנות דז"א וכמ"ש שאין הכוונה רק בשביל אותו בע"ח הטורף הקרקע ועוד דהא בשעה שקנה נכסים חקר ודרש שאין לזה בע"ח עליו ומלוה בשטר קלא אית ליה וע"כ אם באנו לומר דאדעת' דמוכר נחית פירושו שבשעה שהשביח עלה בדעתו אם תבא האשה ותטרוף בכתובתה שלא תמצא נכסים ב"ח לגבות מהם אז תגבה השבח ג"כ וא"כ פשיטא דלא אמרינן הכי שהרי אז לא יהיה לו על מי לחזור ופשיטא שלא יעשה כן להשביח על דעת שהם יאכלו וחדו ושלו נפסד ובודאי דלאו אדעתא דהכי אשבח וזבל ומה שנלענ"ד ליישב על מהרש"א אין כאן מקומו ועכ"פ על הש"ך שכתב לטרוף שבח היתר על היציאה בשביל דאקני אף במקבל מתנה צ"ע דבכה"ג דאין לו על מי לחזור לאו אדעתא דמוכר אשבח ואין כאן דאקני כלל: ונראה דאזיל לשיטתו בס"ק ט"ז שהשיג על הנ"י דמחלק בין היכא שהמוכר מת שאז לא קנאו מעולם דז"א דעיקר הטעם כיון דשבח זה מארעא דיליה קאתי הו"ל כקנאו מוכר וא"כ מה לי שהמוכר חי מה לי שהמוכר מת כו' וכן מוכח ממ"ש לקמן דגבי מיתמי שבח היותר על היציאה ואמאי נימא הא שבח זה לא קנאו המוכר מעולם כו' אלא ודאי כיון דהאי שבח' מארעא דאבוהון קאתי קני ליה בע"ח לשעבודי' כו' ע"ש ולפי"ז שפיר כתב במתנה אע"ג דאין לו על מי לחזור ולאו להשביח ע"ד הנותן נחית מ"מ מהני הך דאקני דכיון דשבח זה מארעא דיליה קאתי הו"ל כאילו קנאו ואין הדבר תלוי בדעת הנותן כלל וכן מבואר מדברי הרמב"ן במלחמות שהביא הש"ך בס"ק ל' דאפי' הוציא הוצאה ונטע נטיעות והשביחו יתר על ההוצאה כיון שהקרקע הזה קנויה לו לשיעבודו כו' ולכאורה לפי האי טעמא אפשר שאף בלא דאקני שפיר יש לו לגבות כיון דארעא המשעבדא לדידיה אשבחה ומדברי הש"ך מבואר דמ"מ מטעם שכתב לו דאקני אתינן עלה וכן מבואר להדיא בדבריו ס"ק ה' דבשבח היותר על הוצאה בעינן דאקני וגובה חצי שבח: וראיתי בקצה"ח שכתב שהש"ך אחז החבל בשני ראשין ע"ש בס"ק ב' ובסק"ט אך אחר העיון הדין עם הש"ך בזה כאשר אבאר לקמן אך צריך ביאור מה שנדחק הש"ך לעיל סק"ג בהשיגו על מהרש"א וכתב דאפילו מת המוכר שפיר גובה דמ"מ חושש דלמא ימצאו לו נכסים אצל היתומים כו' ובס"ק ט"ז לא הזכיר מזה אלא כתב טעמא משום ששבח זה מארעא דיליה קאתי כו' ונראה דבהך טעמא לא סגי ליה דא"כ במתנה נמי ליגבי שבחא דהא שבח זה מארעא דיליה הוא ואפ"ה משום שאין לו על מי לחזור לא גבי ולכך הוצרך למימר דגם כשמת המוכר מיקרי יש לו על מי לחזור דחושש שמא ימצא נכסים כו' ומ"מ שפיר הקשה שם על הנ"י אף בלא הך טעמא דחושש כו' דהנ"י והרמ"א שהביאו מבואר מדבריהם דמשבח שלאחר מיתת המוכר לא גבי אף בשבח יותר על היציאה ואהא שפיר קא קשיא ליה דהא מצי אמר ארעא דמשעבד' לדידי