בית אפרים אבן העזר חלק ב קא

דף י"ג גבי הא דארשב"ג לא ישכור אדם כו' שכתבו לפסוק כוותי' משום דסתם מתני' כוותי' משמע דאי לאו האי טעמא לא הוה פוסק כוותי' והיינו משום דבמשנתינו משמע במשנה דוקא ולא בברייתא וכן אמרינן בכתובות דף ק"ט לענין כ"מ שאמר ר"ג רואה אני כו' א"ל רבא לר"נ אפילו בברייתא א"ל מי קאמרינן במשנה בכל מקום קאמר אלמא היכא דקאמרינן במשנה אין ברייתא בכלל וראיתי בספר שאילת שלום שהעיר בזה מכמה מקומות בש"ס וגם הביא דברי מהרש"א בכתובות דף ע"ז ומ"ש הש"ך ראי' מדברי התוס' בב"מ דף ס"ט תמה עליו שהתוס' כוונתם להך דרשב"ג דאיתמר שם במשנה דף ס"ט ע"ש ובאמת הוא תמוה מאוד וזה מאוד וזה שנים רבות שראיתי תמי' זו ואמרתי הקשה אדם קשה כברזל וכעת ראיתי ליישב קצת דס"ל להש"ך דרשב"ג דמשנתינו י"ל דמיירי היכא שאין מנהג המדינה להעלות שכר כתף למעט בכה"ג דלא נפיש טירחא ובכה"ג גם ר"מ ור"ש מודו כיון שאינו משנה ממנהג המדינה ועיקר מילתי' דר"י דאמר אפי' טבל עמו כו' היינו לומר אע"פ שמנהג מקבלי עסק לקבל שכר עמלו כראוי וזה לא מוכח מדרשב"ג דמתני' רק מברייתא דקאמר רשב"ג בהדיא אפילו במקום שנהגו להעלות שכר כתף למעט ורש"י מפרש שם שנהגו כן כשהם לבדם נישומין אבל מתוס' לא משמע כן ומפרשים דמיירי אף כשבא לשנות ממנהג המדינה ולכך מוקי ליה בשיטה עם ר"י ור"י ב"י ע"ש. וא"כ עיקר מ"ש ר"ת דמ"מ הלכה כרשב"ג כו' היינו בברייתא ויש בזה אריכות דברים בפירוש דברי התוס' ועיין בפ"י ולקצר אני צריך ועיין בנימוקי יוסף שכתב דלית הלכתא כרשב"ג כו' ועוד דעיקרא דרשב"ג ברייתא היא ע"ש ואפשר שכוונתו למ"ש: דברי אחיך הק' אפרים זלמן מרגליות מבראד עו אהובי אחי החריף נ"י מה שהוקשה לך בב"ב דף ק"נ למה לא חשיב דר"ש בן מנסיא עיין בה"ה הובא בבאר הגולה סימן רמ"ו ובחידושי הרמב"ן לב"ב ותמצא שם הכל באר היטב. גם מה שהקשית על התוס' דהא ש"מ נמי פלוגתא הוא נ"ל דש"מ כיון דסתם לן תנא כר' שמעון בן מנסיא לא חייש לפלוגת' דברייתא משא"כ הך דתקרע כתובתה דליתא במתני' כלל ובברייתא פליגי בה. גם מה שהקשית על מה שכתב התוס' דלאו דוקא כל נכסים דא"כ מה פריך מהא דעשא' אפוטרופ' עיין בש"ע אה"ע סימן ק"ז ובתשובות הרא"ש כלל מ"א דהא דלא מוקי בדשייר משום דברייתא קתני כתב כל נכסי' לאשתו. ומ"ש דהא מברח' אף בגליא דעתה הוי פלוגתא לדעת רבינו שמשון ליתא לפענ"ד דכיון דגליא דעתה אף דנימא קנה בעל וכרבנן דפליגי אר' שמעון בנכסים שאינם ידועים מכל מקום עכ"פ מקבל מתנה לא קנה דהרי זה ככותבת מהיום ולכשארצה כמ"ש הרשב"ם דף קנ"א אך הא קשיא לי לפי מ"ש התוס' דף קנ"א ד"ה אפילו למ"ד דבגליא דעתה אף במקצת נכסים הדין כן וכן הוא באמת לפי מה שכתב הרשב"ם דהוי ככותבת מהיום ולכשארצה ואז אף במקצת הדין כן ואם כן האיך אפשר לומר דבהנך דחשיב ר"נ מברחת מיירי בכה"ג דגלי' דעתה וצ"ע ולא עיינתי במפרשים כלל מחמת שאני כותב כי קאימנא חד כרעא דברי אחיך הק' אפרים זלמן מרגליות שאלה עז אשה אחת שיש לה שטר חצי זכר מאביה כמשפט הבנות ומת האב והניח אחריו נכסים מועטים והבת לא תבעה אז ובמשך הזמן נתרבו מחמת שנתייקרו הבתים וגם מחמת שהשביחו היתומים ע"י הוצאה והשבח יתר על היציאה וכעת באת הבת לתבוע או ליתן לה החוב כפי המבואר בשטח"ז או ליתן לה חלקה בנכסים והיורשים טוענים כי אין לה בשבח כלל ועל ריב יעמדו למשפט ונשאלתי לחוות דעתי בזה: תשובה יראה שהדין הזה נחלק לכמה דרכים ומתחלה אבאר אם היורשים רוצים לברר להם שלא ליתן לה חלק בנכסים מחמת כי כפי שיוי הנכסים עכשיו יעלה חצי חלק זכר סך הרבה שהוא עולה יותר מכפי שיוי כל הנכסים בשעת מיתת האב ולהם משפט הבחירה שלא לדין אותה כיורשת חלק בנכסים רק כבעלת חוב ובזה באנו למחלוקת אם בע"ח גובה מיתומים מן השבח והנה הרבה שיטות נאמרו בזה ודעת התוס' בכמה דוכתי דבע"ח גובה אפילו משבח שהשביחו היתומים בהוצאתם ואפילו ההוצאה א"צ להחזיר ולזה מטין דברי הרי"ף בפ' המקבל שנראה מדבריו דמשוה יתומים ללקוחות וכן משמע מדברי הרא"ש שם שמתחלה כתב כדברי התוס' והביא ע"ז לשון הרי"ף ע"ש וכן הראב"ד מפרש לשון הרי"ף ג"כ דיתומים דמו ללקוחות כמבואר בשיטה מקובצת שם אך הרמב"ן כתב ולא דאית לן דיתומים דמו למקבל מתנה כו' ומשמע שם שמפרש כן גם דעת הרי"ף ע"ש ואחריו נמשך ה"ה פ' ך"א מהל' מלוה בדעת הרי"ף וכבר עמדו בזה הב"י ועיין בלח"מ שם ובסמ"ע וש"ך סס"י קט"ו ואמנם גוף סברת התוס' הוא תמוה דאף ביורשים כרעא דאבוהן נינהו מ"מ מה שהוציאו למה יפסידו שהרי אין עליהם לפרוע חובת אביהם משלהם וכבר עמדו בזה הפוסקים והפ"י בב"ק דף צ"ה וכדי לתת קצת תבלין בדבריהם היה נלענ"ד לפי מה דאמרינן בב"מ דשמואל ס"ל לחלק בין הלואה למכר דבמכר לא אמרינן אחריות ט"ס משום דזבין אינש ליומא ופירש"י לספק יום א' שמא לא יטרפוה ממנו ואם יטרפוה ממנו שמא לזמן מרובה ואוכל בתוך כך פירות הרבה ונראה דטעמא בתרא עיקר שקונה על הספק שאף אם יטרפוה יאכל הפירות בינתים ובשביל זה מוחל על הקרן כדמשמע בלישנא דזבין ארעא ליומא ומבואר שם דמה"ט אפילו מבני חרי לא גבי כמ"ש רש"י שם זיל לשלמא שמחלת על הכל וכן מבואר בתוס' שם ובאמת לכאורה קשה לפי שיטת ר"ת בכתובות דס"ל דפורע חובו של חבירו מחויב לשלם לו ודוקא גבי מזונות אשתו קי"ל הניח מעותיו כו' אם כן קשה לשמואל נהי דאחריות לאו ט"ס מ"מ דל אחריות מהכא הא פרע עבורו את חובו וראיתי בס' כתובה שעמד בזה אך לענ"ד י"ל דדוקא הכא פטרינן ליה לגמרי משום שמחל לו על הקרן בשביל אכילת פירות אבל בפורע בסתם חוב של חבירו ל"ש זה אך קשה לפי סברת שמואל דמחמת שסבור לאכול פירות בינתיים מוחל על הקרן א"כ ביורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות שנוטל היציאה למה לא נימא שמוחל מה שהוציא בשביל אכילת פירות שיאכל בינתים דלא עדיף הוצאותיו של זה שמוציא על שדה חבירו מלוקח שמוציא מעותיו על השדה בשביל שבדעתו לאכול הפירות אך באמת ז"א דהתם כשיבא בעל השדה הוא מחויב להחזיר לו כל הפירות שאכל וכיון שיודע שלא לו יהיה הזרע אשר יזרע לא מחל היציאה כלל משא"כ היכא דאכיל פירות וליתנייהו בחזרה אך עדיין צריך ליישב הא דאמרינן תדע שכך כותב לו כו' ובמתנה דלא כתיב ליה הכי ה"נ דלא טריף שבחא ולא אמרינן דמוחל על הפירות בשביל הקרן אך באמת ז"א כיון שמחמת המכירה או הנתינה יצאה קרקע זו מרשות נותן ועמדה ברשות לוקח א"כ מה דאשכח ברשות לוקח אשכח והבע"ח אין משועבד לו רק גוף הקרקע ואף שכתב לו דאקני מ"מ כל שאין הלוקח או הנותן מקנה לו הרי לא קנה המוכר כלל ולכך הוצרך לומר תדע כמ"ש לקמן וא"כ בכה"ג מה"ת יאמר דמחיל דאדרבא זה הב"ח אין לו שום קנין בשבח כלל אפי' בשבח היתר על היציאה אי לאו משום שכך כותב לו ולפי"ז א"ש גבי יתומים כיון דכרעא דאבוהון נינהו וה"ז כאילו מעולם לא יצאה הקרקע מרשות הלוה דהא עלייהו רמי לפרוע חובת אביהם מקרקע זו וא"כ השבח היתר על היציאה ודאי שייך לבע"ח וממילא שי"ל דגם היציאה גופא מחלו דמעיקרא אדעתא דהכי נחית לאכול פירות השדה עד שיבא הבע"ח ואם יבא הבע"ח ויטרוף מחלו הקרן שהוציאו בשביל הפירות וכמו במכירה בלא אחריות ואע"ג דלא קי"ל כשמואל בהא דסבר אחריות לאו ט"ס במקח וממכר וגם לשמואל י"ל דוקא כשנזקק לשטר כו' כמ"ש הרא"ש בב"ב ועיין סימן רך"ה היינו דוקא לענין שיקנה גוף הקרקע ויעמול לרוח זה לא אמרינן אבל מ"מ למדנו דסברא גדולה היא לומר דבשביל שיאכל פירות זמן מה הוא מוחל מעותיו על הספק והכי אשכח בכתובות גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו דאמרינן מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל ואע"ג דאינו דומה ממש דהא בעינן עכ"פ שיאכל כל שהוא משא"כ הכא דלאו באכילה תליא