בית אפרים אבן העזר חלק א פד

לעשות ס"ס מזה ובתשב"ץ ח"א סי' צ"ה צ"ו פלפל עם השואל בזה אי אתתא דלא ילדה מלתא דלא שכיח הוא והביאו בזה דברי האשר"י ביבמות דף ס"ד שכתב דרובא דאינשי פרין ורבין כו' וא' מיני אלף שלא זכה כו' והתשב"ץ דחה זה דמש"ה לא מיקרי אונס דשכיח ותמהני עליהם שעכ"פ הו"ל להזכיר מש"ס דיבמות דף קי"ט דמבואר להדיא דרוב נשים מתעברות ויולדות ועכ"פ גם התשב"ץ מודה דמיעוטא הוא ואין לצרפו לס"ס הדעת הרשב"א ביבמות דשאינן מתעברות מיעוטא דמיעוטא הוא ע"ש אמנם י"ל דהמג"א ס"ל כשיטות התוס' בבכורות דבאמת יש מקום לצרף מיעוטא דשאינן מתעברות עם חזקה והו"ל פלגא ופלגא וא"כ כיון דיש לספק ג"כ שמא לא עלה עליה זכר שפיר הוה ס"ס אלא דבאמת הא ליתא דכבר כתבתי דעת החולקים על ר"ת וס"ל דאין שם חזקה דלא ילדה דיש חזקה כנגדה ע"ש בתוס' ובאשרי ובלא"ה יש כמה גמגומים בס"ס זה כמבואר למעיין בכללי ס"ס ואין להאריך בזה דודאי כ"ע מודים כל היכי דשכיח לאיסור יותר מלהיתר אין זה בכלל ס"ס אלא ודאי פשוט דרובא דתלי במעשה לא הוי רוב מטעמא דכתב הרשב"א במידי דהוי ממילא שכיחא טפי מרובא דתלי במעשה וא"כ ע"ז בעצמו אנו דנין דשמ' לא עלה עלי' זכר כלל וה"ה בכל רוב' דתלוי במעשה והגם שחלקתי בין היכי שבידו לעשות המעשה עדיין לא נתיישב לי ההיא דשיירות מצויות דע"כ ל"ש לומר היכי דבידו מהני אף אם תלוי במעשה אלא היכ' שהרוב עושין מעשה זו כגון אם נימ' דרוב מגרשין נשותיהן שייך למיזל בתר רוב' שמא יש עוד הרבה יוב"ש ואע"ג דתלי' במעשה הגירושין מ"מ כיון שהרוב עושין מעשה זו ובידו לגרש' דמי לההיא דרוב ע"ה מעשרין לפי מ"ש מעיקר' בטעמ' או לההוא דיבמות כפי חילוק התוס' משא"כ לפי האמת שאין הרוב עושין מעשה זו כלל מה איכפת לן שיש עוד יוב"ש הרבה סוף סוף ליכ' רוב' שכותבין גט לנשותיהם וכ"נ בההי' דפסחים דף ט' שדה שנמצא בה קבר טהור שאני אומר קבר האבד כו' וק' דמדוע לא ניזל בתר רוב' דעלמ' דשמא אחד מן רוב העולם בא לכאן וקבר מתו בכאן וכמ"ש הש"ס בבכורות דף ך"ט אליבא דרשב"ג דשדה כיון דדרכי' למקבר ביה כי היכי דקבר בה איהו קבר בה נמי אחרינא ורובא ודאי עדיף מחזקה זו שנמצא זה הנאבד שהרי בגיטין גבי ש"מ לא אמרינן הכי והיינו מטעם רובא אע"כ דזה לא מיקרי רובא כלל כיון שהוא תלוי במעשה הקבורה ואם היינו אומרים שהרוב קוברין בשדה זו שפיר הוה רובא אע"פ דתלי' במעשה וכמ"ש אלא דבאמת אין כאן רוב כזה רק סתמא וכיון שזה יודע בודאי שכאן קבר מתו בי' שזהו שנמצא וא"כ הכי בגיטין נמי הרי אין כאן רוב שמגרשין ואדרבא אמרינן בזבחים סתם אשה לאו לגירושין קיימי והיינו משום דרוב בני אדם אין מגרשין נשותיהם וכמ"ש התוס' להדי' בגיטין דף ל"ב ד"ה אפקיענהו דרוב אין מגרשין נשותיהן וכששולחין אין מבטלין ע"ש א"כ הי' לנו לומר דמסתמא אין יוב"ש הב' בדעתו לגרש כלל רק האי כיון דחזינן ביה שכתב לה גט ומדוע נסתור בחנם הרוב שאין מגרשין ונאמר שגם זה שלח גט לאשתו וע"ק לפי סברא זו שכתבתי דאם אין הרוב עושין מעשה זו לא מיקרי רובא למיזל בתריה דאם כן בההוא דחבו בר נאנאי ביבמות דף קט"ו דמייתי רבא מיניה ראיה דל"ח לתרי יצחק מדאגבי רבה ב"א זוזי והיינו דאי חיישינן לתרי יצחק א"כ ה"נ ניחוש לשמא מסרו ולא כתב לו דלא קנה כמ"ש התוס' שם ולכאורה אין מקום לחוש שהרי חזקה מה שביד האדם הוא שלו כמבואר בד"ט ואע"פ דהש"ך סימן מ"ז כתב דבשטרות לא אמרי' חזקה זו כיון דאין גופו ממון ה"ד אם אומר שהוא שטר אמנה וכה"ג והוא בחזקת הלוה כמבואר שם משא"כ כאן שנחוש דלמא של אחר הוא וזה יש לדחות דשמא חזקה זו דמה שביד האדם כו' הוא מטעם כאן נמצא כאן היה שכבר העירו בזה הרמב"ן והרשב"א בההיא דחבו בר נאנאי אבל הא ק"ל דניזל בתר קורבה ונימא כיון דנמצא בידו לא נתלה דמעלמא אתי לכאן ואולי דמטעם זה גופא אמרינן חזקה מה שביד האדם הוא שלו וא"ל דהטעם משום דחבו בר נאנאי שכיחי טובא א"כ איכא רובא ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב ה"ד היכא שהרוב סותר לחזקת ממון מ"מ ז"א לפי הסברא הנ"ל דהרי הכא אין הרוב עושין מעשה זו למסור בלא כתיבה ול"ש בכה"ג רוב כלל ומ"ש לעיל דקורבה ל"מ נגד חזקה וכאן איכא חזקת ממון ז"א חדא דכבר כתבתי דאע"ג דאם נחזיר השטר נפקיע איזה חזקה מ"מ עתה על גוף השטר אנו דנין וכיון דאיכא קורבה מחזירין וכמ"ש התוס' בחולין לענין להחזיר השט"ח בסימנים ועוד דהכא בלא"ה לא הוי חזקת ממון כלל כמ"ש הש"ך סימן צ"א סעיף קטן י"ב כיון דסוף סוף האי ממונא תיפוק מרשותיה וע"ק דמאי מייתי רבה מההיא דכל מעשה בית דין יחזור ועיקר ראייה משטרי חליצה ומיאונין כמבואר בב"מ דף ך' דקאמר לה רבא תרדא שטרי חליצה ומיאונין תנן ומאי ראיה דלמא טעמא משום קורבה וא"ל דאיכא חזקת איסור ז"א כחן דאין האיסור רק מדרבנן אתי קורבה וסתר לה לחזקת איסור דרבנן וראיה מהא דאמרינן בפסחים דף ט' ואב"א ספק וס' הוא כו' כדר' אושעיא כו' ופירש רש"י אע"ג דאי עביד כר' אושעיא אכתי איכא איסור דרבנן סמכינן אחזקת חבר שעישרן ובהך תירוצא חזקת חבר אינה רק כמו ההיא דאכלתי' דהוה ספק הרגיל כמ"ש התוס' ואפ"ה אתיא הך חזקת חבר ודחי ליה לחזקת איסור מדרבנן וכ"כ התוס' שם דבביטול גם בחמץ מהני ואמרינן אכלתיה ואף על גב דבהנך עכ"פ אתחזק איסורה מדרבנן מ"מ אתו הנך חזקות ודחו לחזקת איסור דרבנן ואף אם נאמר דכגוונא דהתם ל"מ הכא מפני שהוא דבר שבערוה מ"מ כהך דהכא דקורבה דאורייתא ודאי דאתי ומפיק חזקת איסור דרבנן וצ"ל דע"כ בלא"ה לא מייתי ממיאון אגט דאין שם רק איסור דרבנן לבד אלא משטרי חליצה מייתי דאף על גב דאיכא חזקה דזקוקה ליבם אפ"ה יחזור אבל קשה גבי גט גופיה מדוע לא ניזל בתר קורבה וכמ"ש ע"כ נראה כמ"ש התוס' ב"מ דף כ' ד"ה איסורא דבא"א החמירו ועי"ל דמדאורייתא ל"ח לשני יוב"ש אבל מדרבנן חיישינן משום לעז ואם כן לק"מ דאע"ג דמדאורייתא שריא מטעם קורבה אסרוה רבנן אך קשה לפי דאין החשש רק מדרבנן אם כן איך קאמר ביבמות דף ק"ך למימרא סימן דאורייתא או דרבנן ורמינהו מצאו קשור בכיס כו' ומאי ראיה מייתי דלמא לגבי חשש דב' יוב"ש דהוא מדרבנן שפיר סמכינן אסימנים משא"כ בחשש דאורייתא אך י"ל דזה קאי אמתני' דהמביא גט ואבד ממנו דמפרש לה רבה בשיירות מצויות והוחזקו ואפ"ה קאמר בברייתא דיחזור בסימנים וקבעי הש"ס התם למפשט אליבא דרבה אך דלפי מ"ש אף בהוחזקו אכתי אין כאן איסור דאורייתא דבספק השקול אזלינן בתר קורבה ועוד דרוב אין מגרשין נשותיהן אך דלפי מה דאמרינן בבכורות דף מ"ה ע"ב בחד תירוצא דהכרת פדחת לחוד מדאורייתא מהני רק דשאני עדות אשה דהחמירו רבנן בתחלתה אם כן גם כאן הוא דרבנן ואפ"ה לא סמכינן אסימנים ואם כן ע"כ לא החמירו רבנן למיחש לב' יוב"ש רק בגט אבל במיתה דלא החמירו שפיר אזלינן בתר קורבה ושריא לעלמא: עוד נראה להמציא היתר בנ"ד אפילו אם נאמר דלכך לא אזלינן בתר קורבה משום דאיכא רובא דעלמא כנגדו זה ל"ש הכא כיון שהי' בביתו להציל מטלטליו וכל שהוא בביתו הו"ל קבוע שהוא כמחצה על מחצה ושוב אזלינן בתר קורבה ועיין בכתובות דף ט"ו בתוספות ד"ה דלמא אזלא איהי לגבייהו: אמנם לכאורה יש מקום לומר להיפך כיון דקבוע הוא לא מהני הקורבה שהרי אפי' בתר רובא לא אזלינן היכי דקבוע ואע"ג דרוב עדיף מקורבה וק"ו דלא ניזיל בתר קורבה במקום קביעות אלא דבאמת נראה כיון דקבוע חידוש הוא אין לך בו אלא חידושו ודוקא רוב הוא דלא מהני במקום קביעות אבל קורבה מהני וראיה לזה ממתני' פ"ג דערלה והובאה בקידושין דף ל"ז ספק ערלה בארץ אסור כו' ופי' הר"ן שם כגון שתוך הגן יש נטיעות של ערלה ונטיעות של היתר ופירות נמכרין חוצה לו בפתח הגן וקאמר דבארץ אסור דכיון שעל פתח הגן הן נמכרין מוכח' מלתא דמפירות הגן הם וליכא אלא חד ספיקא עכ"ל משמע שאילו לא היה זו דנמכרים על פתח הגן היה כאן ספק שמא מכרמים אחרים וא"כ קשה אמאי לא ניזיל בתר רובא דכרמים של היתר דעדיף מקורבה וע"כ לומר כיון דהם נמכרים על פתח הגן עדיין לא פירש ממקום קביעתו והוי