בית אפרים אבן העזר חלק א פב

מצינו ידינו ורגלינו בבהמ"ד שהר' אנן קיי"ל רוב מצוין כו' וקיי"ל כרבינא דלא אזיל בתר רובא דתלי במעשה כמבואר שם באשר"י וכ"פ הרשב"א והר"ן בחולין וצ"ל כמ"ש התוספות שם ד"ה חלב פוטר בטעמא דלא אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה האי מיעוטא דאין מומחין כו' משום שהיא מיעוט גמור כההיא דסתם ספרי כו' וא"כ ה"ה לענין רוב התלוי במעשה ועיין במלחמות בקידושין גבי סבלונות: אבל צ"ע דלפי מ"ש התוספות שם דאיכא חזקה דלא ילדה נגד הרוב ולא ס"ל דחזקת מעי אמו מסייע לרובא א"כ ע"כ דרבא אזיל בתר רובא דתליא במעשה אפילו היכי דאיכא חזקה כנגדה וכן מוכרח מדברי התוספות ביבמות דף קי"ט ד"ה ר"מ היא כו' וי"ל דהכא כרבא דל"ל האי סברא והרי התם איכא חזקת יבום כנגד הרוב ואפ"ה ס"ל לרבא דאזיל בתר רובא וגם נראה דאי אמרינן הכי א"ש טעמא דמלתא באיזה סברא פליגי רבא ורבינא די"ל דלכך סבר רבינא דלא אזלינן בתר רובא התלוי במעשה משום דכיון דהמיעוט אינו תלוי במעשה תו לא מצינו למילף משאר דוכתי דאזלינן בתר רובא דש"ה דאין להמיעוט מעלה יותר מן הרוב אבל היכי שיש למיעוט מעלה אחרת שאינה ברוב שווין ורבא ס"ל אע"פ דרוב תלוי במעשה אזלינן בתריה משום דמאחרי רבים להטות לא משתמע מיניה לחלק וכמ"ש רש"י בחולין לענין רובא דליתא קמן ולפ"ז י"ל דע"כ לא ילפינן בחולין דאזלינן בתר רובא אפילו היכא דליתיה קמן אלא דוקא היכא שהמיעוט נמי ליתיה קמן כהנך דיליף התם מיניה משא"כ היכא שהמיעוט איתא קמן כגון הכא דאי ניזל בתר רובא דעלמא ליתא קמן ואי אזלינן בתר קורבה שהוא המיעוט נגד רובא דעלמא אבל איתא קמן ומכ"ש היכא שהרוב תלוי במעשה אע"פ שגם המיעוט תלוי במעשה מ"מ אינו רוב חשוב כיון דתלוי במעשה וגם ליתא קמן לא ילפינן מאינך דאין תלוי במעשה והמיעוט ליתא קמן. וא"ל ברובא דעלמא נמי מיקרי איתא קמן דאטו בעינן שיהיה עומדים לפנינו דוקא וע"כ לא מיקרי ליתא קמן רק היכא שהיא תלוי בטבע אדם כגון סריס ואיילנות וכן האי דילפינן מעולה והורג את הנפש הכל הוא דמוקמינן להו שהם מן הרוב ודבר זה נקבע בטבע שהרוב אינם טרפה מה שאין כן הכא שנאמר דניזל בתר רובא שזה הרוצח הוא מרוב דעלמא הרי הרוב ידוע לנו שהעולם הוא רוב לגבי העיר הזאת ודמי למ"ש הר"ן ר"פ כל הצלמים דרוב המקומות שאין נעבדין בהן ידועין אצלינו לכן מיקרי רובא דאיתא קמן: אמנם מדברי רש"י ביבמות קי"ט ובבכורות י"ט משמע דרובא דאיתא קמן היינו דוקא תשע חניות וסנהדרין ממש שהם לפנינו אבל דנימא הלך אחר רוב נשים שבעולם לא ומש"ס דהתם אין ראיה דהתם נמי הרוב הוא בטבע שהרוב מתעברות ויולדת אבל מלשון רש"י לכאורה לא משמע כן וכ"נ ממ"ש התוספות ב"ב דף כ"ד וש"מ רובא דאורייתא חשיב ליה רובא דליתא קמן כו' הרי להדיא אע"פ שהרוב דמקור ידוע לנו שדמיו רבים יותר משל עליה אפ"ה קרי ליה רובא דליתא קמן וכ"נ ממה שהקשה אא"ז מהרש"א שם דמאי הקשו התוספות לעיל מאי קמ"ל ר"ח מתני' הוא ט' חניות כו' דלמא אשמועינן אפילו רובא דליתא קמן ולכאורה בתירוץ הזה אכתי לא מתרצה קושיות התוס' דאמתניתין דתשע חניות הו"ל לאקשויי וד"ל דקושייתו על הר"י בר מרדכי דלדידיה בלא"ה לא מיתרצא הך קושיא דלמה לא פריך אמתני' כמ"ש התוספות וגם הת"ח הקשה דמנ"ל להתוס' להוכיח דאפילו בקורבה דמוכח קאמר דלמא אתי לאשמועינן אפילו היכא דליתא קמן וא"כ מוכרח לומר דרובא דעלמא חשיב ליתא קמן ולכך בלא ר"ח לא הוי ק"ל ממתני' דתשע חניות דש"ה דאיתא קמן משא"כ כשנאמר דחשיב איתא קמן א"כ אכתי ע"כ מוכרח דר"ח אפילו בקורבה דמוכח קאמר דאל"כ בלא ר"ח תיקשה ממתניתין אלא ע"כ דגם רובא דעלמא מיקרי ליתא קמן ודינו ממש כמו רובא דתליא במעשה דקיי"ל דלא אזלינן בתריה אך לרבא דס"ל דאזלינן בתר רובא דתלי במעשה והיינו ממשמעות דקרא דאחרי רבים להטות א"כ ה"ה דאזיל בתר רובא דליתא קמן אפילו היכא דהמיעוט איתא קמן דמשמעות הקרא דאין לחלק וכמ"ש רש"י חולין דף י"ב: ולפי"ז יש ליישב פסק הרמב"ם בהלכות רוצח פ"ט ה"ו שכתב וז"ל אין העיר הקרובה מביאה כו' ותמה הכ"מ דלמה נקט אוקימתא קמייתא לבד בדליכא ולא התנה שתהא יושבת בין ההרים ותירוצו תמוה וכיוצא בזה תמוהים דברי הרמב"ם בכמה מקומות וגם הפר"ח ביו"ד סי' ס"ג דחק מאד בזה ולמ"ש ניחא דכל קושית הש"ס הוא אליבא דרבא ודקיימי הסוגיא כוותיה דהא גופא קאמר התם ש"מ רוב וקרוב הולכין אחר הרוב וא"כ מקשה שפיר דלדידיה אין לחלק בין רובא דאיתא קמן כמו דלא מחלקינן גבי רוב התלוי במעשה משא"כ לדידן דקיי"ל כרבינא שפיר יש לחלק כמ"ש ואין לילך בתר רובא דעלמא היכא דמיעוטא איתא קמן וקרוב הוא (ובהכי ניחא נמי דבהמה שנמצאת מירושלים למגדל עדר דאזלינן בתר מיעוטא דאיתא קמן כיון דירושלים קרובה היא אזלינן בתרה אך דאכתי קשה מדוע לא הקשה הש"ס ממנה לרבא כמו שהקשה מניפול ושאר קושית) ולפ"ז לכאורה קשה היכא דשיירות מצויות דאמרינן בגיטין אליבא דר"ז דלא נהדר ואע"ג דאיכא קורבה ע"כ מטעם כיון דש"מ אזלינן בתר רובא דעלמא ושמא יש עוד יוב"ש הרבה ומלבד מה שהקשיתי לעיל דכיון שאין הרוב ידוע לנו אית לן למיזל בתר קורבה וכ"כ בהדיא בש"ג פ' לא יחפור וז"ל וכ"ע מודו דלא סמכינן על הרוב אלא היכא שהוברר היות הדבר ההוא רוב עכ"ל ונראה להביא ראיה לזה מדאמרינן בנדה דף ס"ו ואם יש לה מכה תולין במכתה ונאמנת אשה לומר כו' והכי קי"ל ומבואר בתה"א שער ד' הטעם משום דמוקמינן לאשה בחזקת טהרה ואכתי קשה אמאי לא ניחוש שמא יש במקור דמים מרובים יותר ממה שיש במכה ואית לן למיזל בתר רובא אלא ע"כ כיון שאין הרוב בבירור אין אנו צריכין לחוש לו ואף כי יש מקום לחלק דמחמת חזקה זו דחזקת טהרה אמרינן דאין כאן רוב משא"כ הכא אדרבה כיון דאשה זו בחזקת א"א אמרינן שבאמת לא נתגרשה כלל וגט זה של יוב"ש אחר הוא מרוב דעלמא אך יש לדקדק ע"ז דהרי אמרינן בריש זבחים סתם אשה לאו לגירושין קיימי וא"כ אשה זו אנו יודעין בודאי שנשלח לה גט משא"כ אשה אחרת של יוב"ש אחר יש לנו להעמיד על חזקתה דסתמא לאו לגירושין עומדת אך זה היה אפשר ליישב לפי סברת הרמב"ן והביאו הרשב"א והר"ן בגיטין דף מ"ג גבי האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח בדרך אסור בכל הנשים שבעולם שמא קרובת ארוסתו קידש וכתבו הם בשם הרמב"ן דאע"ג דאיכא לקרובות חזקת פנוייה מ"מ אין חזקת הקרובות שאינן לפנינו שאין באות לדין לפנינו מועלת לי כו' וא"כ ה"נ אע"ג שיש לנו להעמיד אשת יוב"ש השני אחזקתה ולמימר דלא נשלח לה גט דסתמא לאו לגירושין קיימא אין מועלת לאשת יוב"ש זה כיון דהיא אינה באה לדין לפנינו ונראה להביא ראיה ע"ז מהא דאמרי' בבכורות דף כ"ה בעלי מומין אוסרין בכל שהוא ור"י אומר יבקר וקאמר שם רבי אסי אמר רבי מחלוקת כשבדק ומצא וקמפלגי בפלוגתא דרבי ורשב"ג כו' ולכאורה קשה מ"ט דת"ק שאוסר וס"ל דאע"פ שמצא אחד אמרינן דלא זהו שנתערבה אלא שמא אחר הוא ואמאי לא נוקי אחזקתה דהם בחזקת תמימים וא"ל דלפי מה דקאמר התם כיון דמנגחי אהדדי שכיח בהו מומא א"כ הוה חזקה העשוי להשתנות דל"מ דהא ליתא דאם נאמר כן א"כ מדוע כשלא נתערב א' בעל מום אמרינן דבחזקת בדוקין לגבי מזבח קיימי ונימא דאיידי דמנגחי נפיל בהו מומא ואזדא להו חזקתייהו אע"כ דאעפ"כ מוקמינן לה אחזקה וע"כ לא אמרינן דעשוי להשתנות אינה חזקה רק היכי דודאי סופה להשתנות כגון בחי שסוף האדם מעותד למות וכה"ג מבואר בפוסקים אבל הכא לא קאמרינן אלא דיש לדמותו לשדה דאיכא למיחש שמא קבר אחר ג"כ וה"ה הכא יש מקום לומר שנפל בהם מום אבל מ"מ לא יצא מידי חזקתן (וגם בחזקת פנויה כתבו בשם הרמב"ן דאשה עומדת להנשא ואפ"ה אמרינן בה חזקת פנויה) הלכך נראה דהיינו טעמא משום דאע"ג דבאחד מצאנו מום מ"מ כשבאנו לדין על אחר אמרינן שמא זה הוא שנתערב מאי אמרת הרי אנו סותרים חזקתו של זה שהיא בחזקת תם ועתה נמצא בו מום מ"מ חזקתו של זה אינו מועלת להכשיר זה בלא בדיקה וכיון דזמנין דנפיל ביה מומא גם בזה לכן אמרינן שזה שאנו דנין עליו זהו שנתערב וסברא זו