בית אפרים אבן העזר חלק א ח

מביתו בטענה זו ואח"כ החזירה באמתלא דנאמן והרי התם נמי לא הי' צריך למיעבד מילתא יתירתא שגרשה מביתו. אך אפשר לומר דהתם אמר אמתלא גם על מעשה גירושין וכן משמע בדברי אא"ז הת"ש שם שכתב דאפילו מעשה עבדי לכוונת איזה ערמה היכא שצריך למעשה וע"ז הביא דברי מהר"מ הנ"ל. אך לענ"ד סתימת לשונו משמע שלא נתן אמתלא על המעשה וא"כ המעשה מילתא יתירתא הוא ואפ"ה מהני. ואע"ג דבעלמא היכא דעביד מעשה לא מהני אמתלא יש לומר דדווקא היכא שהמעשה הוא מורה מעצמו על ענין זה שאמר כגון לבישת בגדי נידותה שהוא סימן טומאה בלא אמירה כלל וכגון טבח שעשה סימן כו' שדרך לעשות סימן כזה שהוא מורה שנטרפה בהמה זו. אבל היכא שהמעשה מצד עצמו אין בו הוראה על ענין זה כגון התם דאטו בשביל שגרשה מביתו נאמר שזה מורה שהיא ממזרת וכו' עיקר הדבר בשביל אמירתו שאמר שהיא ממזרת וכל שנותן אמתלא על אמירתו אנו תולין לומר שמה שגרשה מביתו עבד לאחזוקי דבוריה. וה"נ בנ"ד מה שהוסיף לומר שיש לו בת אין מגרע כח האמתלא על אמירתו שהי' לו אשה ומה שאמר שיש לו בת משום זה הדיבור לבד אין כאן שויה אנפשיה ח"ד וא"צ אמתלא ע"ז משא"כ בההיא דהרא"ה שגם על התוס' שהוסיפה לומר לפלוני צריך אמתלא כיון שהי' לזכות אותו פלוני. אך שלפענ"ד מה שדקדק הגאון בנ"ב על דברי הרא"ה דהא גם בממון יכול לטעון השטאה או השבעה שזהו ג"כ אמתלא אע"פ שחב לחברו כו' א"ש בפשיטות דהתם אין זה סתירה לדבריו הראשונים כלל דבשעת הודאה גופא לא היינו תופשין זה לדבר ברור כיון שהיה מקום לתלות שהוא אומר כן דרך השטאה או השבעה. ואע"ג דמשטה אי לא טעין לא טענינן לי' היינו משום ריעותא שהלה תובעו הרי הודית בפני עדים והוא אינו משיב שמשטה הי' לכך לא טענינן לי'. אבל הא ודאי שמשטה אין הספק מחמת טענתו דוקא דבלא טענתו יש ספק לב"ד וגם ליורשים טענינן משטה ע"ש והיינו משום שכך דרך העולם להודות לפעמים דרך השטאה או השבעה. משא"כ באומרת נתקדשה דמהיכי תיתי יעלה על הדעת שאומרת כן מחמת איזה אמתלא ואנו מחזיקים הדבר מיד לודאי שזכה אותו פלוני במקחו שוב אין מועיל אמתלא שלה להוציא מידו. וכן בממון כה"ג כל שלא היה מקום לאמתלא בשעת הודאה עצמה רק שאומר אמתלא מצד אחר אע"פ שהוא אמתלא טובה לא מהני דהאמתלא לא מהני רק להחזיק זכותו ולא להוציא מזכות חבירו וכל שהודה בסתם ולא הי' מקום לחוש לאמתלא הוי כאילו כבר זכה חבירו והוא רוצה להוציא מידו ע"י האמתלא שאומר ולאו כל כמיניה שוב מצאתי בקצה"ח סי' פ' שהביא שם תשו' מהר"ש הלוי שמדמה טענת השטאה להך דהרא"ה ובעל קצה"ח ני' כתב לחלק ביניהם על הדרך שכתבתי. ומ"ש הוא מבואר יותר: והנה מכ"ת חוכך להחמיר בזה מטעם דכל שהוחזק למ"ד יום לא מהני אמתלא כמ"ש הב"ש בסי' י"ט ומלקין ושורפין על החזקה. ולכאורה נראה לענ"ד לצדד להקל עפ"י מ"ש רמ"א בתשובה סי' ב' דהך דמלקין וסוקלין על החזקה מיירי שהוחזקו בכך מפי אחרים. אבל כשהחזקו על פיו כגון בנידות לא מיקרי חזקה (ומ"ש שם בתשובת רמ"א ואין לחלק ולומר דלעולם גבי נידה כו' הוא ט"ס וצ"ל ואפשר לחלק ולומר כמבואר למעיין שם דמסקנתו הוי הכי) וכתב ראי' ממ"ש בכתובות מעשה באשה אחת שהיתה גדולה בנוי כו' לימים עמדה וקדשה עצמה כו' דלשון זה משמע אע"פ שהוחזקה למקודשת ימים רבים מהני אמתלא. וגם הביא ראי' מיצחק אבינו בשנותו את טעמו לפני אבימלך כו' ע"ש. והרי ביצחק כתיב ויהי כי ארכו לו שם הימים וישקף אבימלך כו' ע"ש הרי דאף אחר למ"ד יום מהני אמתלא ואע"ג דמה שמפרש דמיירי בקידושין שהוחזקו מפי אחרים לא משמע הכי מדברי הרמב"ם והש"ע מ"מ י"ל דהתם מיירי שהוחזקו עפ"י המנהג וההרגל שרואים אותה העולם שנוהגת בו דרך כן. וכן מבואר באורך בשו"ת פני יהושוע בחלק אה"ע סי' א' שכתב ג"כ דלימים עמדה וקדשה לימים רבים משמע. ומפרש ג"כ דהרמב"ם מיירי בכה"ג. וע"ש שכתב דגם דברי הב"ח יש לפרש דעכ"פ בעינן חזקה עפ"י המנהג ע"ש ועיין במהרי"ק סי' פ"ז שכתב ג"כ דבעינן חזקה שינהגו כאיש ואשתו אלא דמחלק בין מיתה למלקות ובתשובה א' הארכתי בזה ומ"מ איהו מיירי שם שהיינו מוחזקים בה שהיא ארוסתו של פלוני ולא מפי עצמה לבד. ולכך ס"ל דלמלקות סגי בחזקה זו משא"כ היכא שלא הוחזק רק מפי עצמו וודאי דבעינן שינהגו מנהג אישות אף לענין מלקות אבל בדבורא לבד לא מיקרי חזקה וא"כ כיון שדינו של הב"ש אינו מוחלט במנהג וכה"ג דהכא יש להקל: ועוד נלפענ"ד כי מקום יש לסלק שני החששות. היינו החשש חזרה בלא אמתלא וחשש חזקה. ומתחלה אבאר מה שיש לדון בענין זה דחרגמ"ה. לפי מ"ש הב"ש בסי' ט"ו. וכ"כ בריש סימן קנ"ח דע"א אינו נאמן לומר לאחד שמתה אשתו כיון דאיתחזק איסורא עד אחד לא מהימן. וא"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו במעשים בכל יום שאחד נוסע עם אשתו למרחקים ואם בגפו יבא ויאמר שמתה אשתו ושאין לו אשה אחרת ואין פוצה פה ומצפצף לעכב על ידו עד כי יתברר הדבר ויבואו עדים שהאמת אתו דהא כל היכא דאיתחזק איסורא בע"ד לא מהימן להתיר כ"א היכא שבידו לתקנו כמבואר בפוסקים. ונלענ"ד דהיינו טעמא משום דע"כ לא כתבו הפוסקים דאיתחזק איסורא בע"ד לא מהימן כ"א היכא שבידו לתקנו אלא לגבי דאחרים דהוי לגבייהו כע"א דעלמא שאינו נאמן נגד החזקה וגרע מיניה שהוא נוגע. משא"כ לגבי' דנפשיה כיון שהוא טוען שיודע שנעשה מעשה שנסתלקה החזקה שפיר הוא יכול להתירו לעצמו ואין מעכבין על ידו. וזה מבואר ג"כ ממ"ש הפ"י בסוגיא דשנים אומרים מת בשם הרשב"א ואא"ז מהרש"א ז"ל דברי מהני נגד החזקה. ולפ"ז א"ש לפי מ"ש בשם תשובות הלכות קטנות ששתי נשים אשכנזיות מותרות להנשא לאיש אחד ספדדי שחרגמ"ה לא היה על האשה רק על האיש. והשתא א"ש דבע"א שפיר כתב הב"ש דאינו נאמן נגד החזקה כיון שהוא אינו יודע רק ע"פי העד משא"כ היכא דאיהו גופא יודע לגבי דנפשיה מהני ברי דידיה נגד החזקה ועל האשה אין כאן עון אשר חטא כלל דאפילו אם שקורי משקר הא בדידה לא גזור כלל. ובאמת גם בדינא דהב"ש צ"ע די"ל דשפיר מהימן ע"א משום דהוה מילתא דעבידא לגלויי ומהרמב"ם משמע דאף בעדות אשה עיקר הטעם משום דהוה מילתא דעבידא לגלויי. ומה שהוצרכנו לומר מתוך חומר לפי שהאמינו אפי' עד מפי עד ואפילו עבד כו' ואף דבשו"ת נ"ב שדא ביה נרגא מיבמות דף מ"ו באחד שאמר נתגיירתי כו' ומחלק בין היכא דאיתחזק איסורא היינו דוקא התם לפי שהוא נוגע. ואמנם גם בזה יש לדחות ראיית הגאון ז"ל דהתם כיון שאין מאמינים לו שנתגייר ממילא הוא עכו"ם ועכו"ם אין נאמן אף במילתא דעבידא לגלויי והארכתי בזה במקום אחר. וע"ש בנ"ב שהביא מבכור ומקה"ח דמהימן משום מילתא דעל"ג דבבכור הוה מילתא דרבנן ובקה"ח לא איתחזק איסורא וא"כ נראה דלענין חרגמ"ה דעתה אינו רק מנהג ולא עדיף ממילתא דרבנן ושפיר מהימן ע"א משום מילתא דעבידא לגלויי ואף לפי מ"ש הגאון בנ"ב לצרף שני הטעמים דמשום דאשה דייקא מיקרי מילתא דעל"ג. משא"כ היכא דלא שייך דייקא לא מיקרי מילתא דעל"ג שאינו עתיד להתגלות בוודאי ע"ש. מ"מ נראה דאף הוא מודה דבאשה שפיר הוה מילתא דעל"ג אף דלא שייך דייקא משום דמ"מ איהו מירתת לפי שאשה דרכה לחזור על בעל נעוריה והוא מעוררות לויתן ועינה ולבה כל הימים על שארה כסותה ועונתה מבעל נעוריה ומתיירא פן תחזור אחריו ותגלה חרפתו בקהל רב. ודוקא לענין להתיר א"א לעלמא הוצרכנו לומר מתוך חומר כו' וגם כי יש דעת הסוברים דמילתא דעל"ג מהני בכל גווני. וא"כ שפיר עד אחד נאמן. וכמדומה שאינו נוהגין עתה לדקדק בזה כלל, כי מי שבא אליו כתב מאוהבו ממרחקים שמתה אשתו נושא אשה על פיו ואין מדקדקין אחריו למחות בידו כלל. ועכ"פ אמת נכון שהמנהג להשיא לאיש שאומר שמתה אשתו או גרשה ואין בודקין אחריו. ובאמת לפי הנ"ל שכתבתי צ"ע באומר גירשתי למה יהיה נאמן טרם חקור דבר דהא לא על"ג שהרי יכול להכחישה. ודוקא באשה אמרינן חזקה אינה מעיזה אבל הוא באשתו מעיז ומעיז ואפשר שגם בזה י"ל שתוכל לברר שהיתה במקום פלוני מאז ועד עתה והגירושין צריכה להיות בב"ד ויתבדה ויאחז וצ"ע. ולפי טעם זה משום מילתא דעל"ג עדיין צ"ע אף אם נאמר שמחמת זה ע"א נאמן מ"מ אפשר שהוא אינו נאמן כיון שהוא נוגע בדבר וכדאמרינן בקידושין נאמן ליתן גט ואין