בית אפרים אבן העזר חלק א לה

דלא דן ביה דין קבוע לפי שכל הזהובים היו מעורבין בכיס א' ובכה"ג שאין כל א' ניכר וידוע במקומו אין בו דין קבוע כמבואר בפוסקים וזה מבואר בתה"ד בסוף התשו' שכתב וז"ל ול"ד לה' כיסים שבתשו' ריצב"א לא דמי דהתם היו הכיסים חלוקים וידועים לכ"א שלו ור"ל דאף בלא הסבר' שאין שם כ"א זהובים ואין מקפידין אלא אפילו מקפידין כיון שנתערבו ל"ש קבוע ע"ש ומשמע דאי לאו האי טעמי הוי שייך לדון ביה דין קבוע אע"פ דהתם מיירי בנאבד וא"כ הרי פירש שלא בפנינו ואפשר דהיינו מטעם שכתבתי דעיקר מה שאנו דנין על הקבוע אנו דנין ולכך הוצרך לומר שאין כאן קביעות לפי שהם מעורבים יחד וברור לענ"ד שזה כוונת הרמ"א במ"ש אם שנים הפקידו כו' ר"ל דאם כל א' קבוע במקומו שנתערבו יחד ואין מקומם ניכר וידוע אמרינן כל דפריש כו' ואם הוא קבוע דהיינו כעובד' דכיסים הנ"ל שכ"א קבוע במקומו אז הוא כמע"מ וכדברי התה"ד הנ"ל ודלא כמ"ש הש"ך והע"ש בדברי הנייד וכמש"ל דא"צ לזה: ולפמ"ש א"ש ג"כ דברי מהר"ח שהבי' בתשובת מהרי"ל והקשה עליו דמ"ט לא נימא דהוי קבוע וכמו שביארתי דבריו לעיל ומכ"ש דקשה טפי לפמ"ש ומל שאנו דנין על הנשאר יש בו דין קבוע אף שפירש שלא בפנינו א"כ אפילו תימ' דהך עובד' נמי פירש שלא בפנינו כמ"ש הש"ך מ"מ נימא קבוע ולפמ"ש א"ש בפשיטות שהרי מבואר דמיירי שהאנס הריק תחלה את כלם מתוך הסל והתיר הקשרים ולקח יו"ד מהם והשאר החזיר וא"כ אזיל ליה דין קבוע כיון שנתערבו כולן יחד תחלה ושוב כשלקח אח"כ שפיר אמרינן בהו דמרוב' פריש וגם אין להקשות להיפך למה לא נימ' כיון שהיו כולם ביד האנס ואח"כ החזיר מהם נימ' מה שהחזיר האנס פירש מן הרוב ונראה דטעמ' משום שהרי האנס לקח את כולם ועל החזרה ל"ש כל דפריש כו' כיון דחזינן שלא לקח רק מעט מהרבה הרי דפריש נמי ממיעוט' הלכך אי דיינינן כל דפריש על אותן שלקח לעצמו דיינינן ואז כבר לא היו קבועין שהרי התיר הקשרים וערבן יחד וזה נלפענ"ד מבואר כוונת הר"ח במ"ש בההי' דהתערובות ונכבשינהו דניידו כו' ולכאורה למ' ליה לאתויי מקושי' הש"ס דהכא דהו"ל לאתויי מבנמצא הלך אחר הרוב וכי חדית היא לנו הא דכל דפריש כו' עד שהוצרך להביא מזבחים אע"כ כמ"ש דכוונתו להביא ראיה משם דכל שהיה קבוע ונתבטל הקביעות אמרינן דכל דפריש ה"נ ע"י שהתיר הקשרים הרי ביטל הקביעות והוה כההיא דהתם. ומעתה מבואר שמ"ש בקצה"ח דלכך קאמר בירושלמי באילין אבנים מחצה לזה ולא אזלינן בתר רובא משום דהו"ל קבוע וכעובדא דהריצב"א בכיסין ובאמת ז"א דהתם היו הכיסין ניכרים וידועים לכ"א משא"כ הכא באבנים דמיירי שאינם ניכרים והאבני הבית ועלי' מעורבין יחד ומה"ט לא הזכירו הנ"י והר"ן בתשו' סי' י' בדבריהם הטעם באבנים משו' קבוע רק כתבו טעמ' אחרינ' דכיון שאינם נבללים תולין בחלק המועט כמו במרובה אע"כ דז"א דאע"ג דאין נבללין מ"מ נתערבו ואין חלקו של כ"א ניכר איברא דבתשו' הר"ן סי' צ"ט קצת דהתם קאי שראובן הי' לו ממון שכבר נפטר ממס וממון שמחוייב במס ואח"כ נתן נדוניא וא"י מאיזה נתן וכתב שם שאם הי' ראובן מתעסק בכ"א מהממון הנזכר ביחוד ולא בללן הדבר שקול ותולין בחלק המועט כמו במרובה כההיא דירושלמי באילין אבנים והמע"ה ע"ש ולפמ"ש צ"ע דתיפוק לי' דזה הוי כמו לקח מן הקבוע שספק זה נולד במקום קביעותו והרי לראובן בעל הממון היה כ"א ניכר וידוע במקומו ובכה"ג לוקח מקבוע מיקרי וכמבואר בפוסקי' ויש לדחות וליישב: אמנם דברי הירושלמי פ' שור שנגח לולי דברי הקדמונים שפירשו החילוק דבגסי' אינן יכולים להנטל כאחת הרבה מהן הי' נלענ"ד לפרש בדרך אחר ואציע לשון הירושלמי בב"ק תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו כך הם חולקין והתני' באילין אבנים ונגנבו מחצה לזה ומחצה לזה כו' אבל סלעים דקות הם ואפשר לבלול לצאת ידי כולן כ"א נוטל לפי כיסו מה חמית מימר בגניבה אין קיימין או אינן קיימין אלא במשתייר א"ר יוסי בר בון ואפי' תימר בגניבה אין קיימין נמצאת מדת הדין לוקה הגע עצמך דהוה לדין חמשין ולדין מאה וחמשין נגנבו חמשין אשתכח דהדין דחמישיתי' לא מפסיד כלום עכ"ל והנה בפני משה כתב לפרש מה חמית כו' דמשתייר הדין נותן שכ"א נוטל לפי מעותיו שהן כאן בעין לפנינו אבל בהפסד גניבה אימא לך שנגנב מחלקו של א' כו' ולא ידענא מאי קאמר דכיון דהם חולקין המשויר לפי ערך ממיל' שההפסד הגניבה הוא לפ"ע ואם הכוונה במ"ש במשתייר ר"ל שלא הי' ההפסד ע"י הגניבה רק שפחתו בדרך משא ומתן דמיירי מיני' מעיקר' ג"כ צ"ע דהא להדי' מבואר דקאי אהך תוספת' דקתני בהו נגנבו כו' ונלענ"ד לפרש ע"פ מה שהבאתי לעיל דעת רוב הפוסקים דכל שאין כאן קבוע וידוע במקומו לא דיינינן בי' דין קבוע והטעם מבואר בדבריהם דכל שהוא בתערובות קי"ל דבטל ברוב ואין לדון בו קבוע ולפ"ז י"ל דהיינו דוקא לענין איסור והיתר וכיוצ' בזה דשייך על התערובות שם ביטול משא"כ לענין ממון דל"ש ביטול כמבואר בביצה דף ל"ט בסוגי' דהאש' ששאל' כו' מי שנתערב קב חיטין בעשר' קבין של חבירו יע"ש א"כ י"ל דאע"ג שנתערב ואינו ניכר איזה שלו ואיזה של חבירו מ"מ שם קבוע עליו כיון שאין נופל עליו שם ביטול כלל וכ"כ הר"ן בפג"ה ועוד פוסקים דהא דבב"ח חשובין לי' קבוע אע"פ שנתערב משום כיון דב"ח חשיבי ולא בטלי ממיל' הוי קבוע והתם הוי דרבנן משא"כ הכא דממון אין מועיל ביטול מה"ת שפיר יש לו דין קבוע והאי לחודי' קאי כו' אך כל זה דוקא כשכל א' עומד לעצמו ואם הי' ידוע איזהו שלו הי' לוקחו ומקפידין עליו משא"כ בדבר הנבלל ומתערב ואין מקפיד עליו איזה יכשר או זה או זה וכגון מעות שנותנין לכיס וכמ"ש התה"ד א"כ אע"ג דל"ש בי' שם ביטול שיצא מרשותו מ"מ ל"ש לומר שהוא קבוע וניכר במקומו שהרי אין מקפידין עליו והשת' קשי' במאי קאי בגניבה או בנשתייר דאז אחר המשוייר אנו הולכין ועליו אנו דנין א"ש הך חילוק' דלפי שהוא נבלל אין אומרין בו קבוע ומ"מ לא אמרינן כל דפריש כו' לפי שאין אנו דנין על מה שפירש רק על המשוייר לפנינו וכמש"ל ואי בגניבה אנן קיימין לדון על הנגנב משל מי נגנב א"כ דינא הוא דנימ' כל דפריש כו' וע"ז קאמר דאף בגניבה נמי דא"כ לקתה מידת הדין ור"ל דאדעת' דהכי נשתתפו מתחלה לזכות ולחובה וכמבואר מתשו' מהרי"ל סי' קס"ט ועיין בתה"ד סי' שי"ד ומה שיש לדקדק עוד על התה"ד מהירושלמי הנ"ל אין פנאי מסכים עמדי לעיין כעת וגם כי יצאתי מענין לענין באותו ענין וכתבתי הדברים שנתחדשו לי לפום ריהטא כדי להתלמד במ"א לכן ראיתי לקצר. ושוב אשיב למה שהתחלנו דגבי שתוקי ל"ש למימר שלקחה האשה מן הקבוע כיון שאין לה נ"מ מזה אם כשר או פסול הוולד ואמנם אפי' תימ' כיון דהיא שייכא בדת ישראל שפיר שייך בה הך דינא דלקח מן הקבוע מ"מ נ"ל דל"ש בנ"ד ומתחלה אבאר מ"ש התוס' בכתובות דף ט"ו ד"ה וא"ת דבנזיר כו' אבל הכא כי אזלו אינהו לגבה בשעה שאוסרה הרי הוא נייד ובשיטה מקובצת מבואר יותר וז"ל וי"ל דהכא כשפירשו מביתם ובעל בשוק אסרוהו וכשחוזרן לביתם לקביעותם כבר השלימו האיסור והניחוהו שאח"כ אין האיסור תלוי בהם אבל אשה כשחוזרת לביתה הרי האיסור שאוסרת בעלה בקרובותי' עדיין תלוי בה ומש"ה משני הדרא לניחות' וה"ל קבוע עכ"ל ולפ"ז קשה דהתינח לענין האיסור האשה שאחר שבא עליה שוב אין האיסור תלוי בו משא"כ לענין הוולד הא קיי"ל דאשה מתעברת לרע"א ולרע"ב ולרע"ג משום דהזרע נקלט לג' ימים וא"כ איכא למיחש שמא לא נקלטה הזרע תיכף רק ביום ב' וג' וכבר חזר הבועל לקביעתו וכיון שהאיסור תלוי בו גם אחר שבעל בשעה דנייד להך דנזיר דמי ואמנם בל' התוס' י"ל דס"ל דעיקר החילוק דבהך דנזיר הטעם משום דבשעה שזה רוצה ליקח אשה אמרינן הרי יש כאן אשה אחת אסורה שנקבעה פה וכל קבוע כו' וכאן ל"ש זה אבל מלשון השי"מ משמע דכל שעדיין האיסור תלוי בו והוא נעשה קבוע אמרינן ביה דין קבוע ואם לגבי הוולד נימא דהא בשעת ביאה אפשר שלא הי' מקום לספק על הוולד כלל והספק מתחיל משעה שהזרע נקלט ואז מי שהאיסור תלוי בו כבר חזר לקביעותו אך אחר העיון ז"א כיון שהזרע נקלט ברחמה של האשה זו פירשה מן הבועל ולא ידעינן מי הוא ובשעה שפירשה לא הי' בקביעות הו"ל כדבר הנמצא בשוק