בית אפרים אבן העזר חלק א לד

האם הו"ל הוולד פירש ומרובא פירש וכ"כ הרא"ה בחידושיו לכתובות והביאו בש"ס שאפי' נפל מיד הלוקחים מותר שלא אסרו אלא בלוקח שבא הוא עצמו שנולד לו הספק לפנינו ואינו יודע מאיזה אדם לקח דכיון דנולד לו הספק במקום הקביעות אמרינן כל קבוע כו' אבל נמצא שהספק נולד לו עכשיו אחר שפירש כל דפריש מרובא פריש ואפי' ברואין שנפל היא דמתיליד ספיקא ועל שעה זו נדון הספק לא על מקום הקביעות ומותר וא"ת נפל מיד לוקח ניחוש שמא לא ידע מאיזה מהן לקח י"ל דהא לא שכיח ול"ח מסתברא מאן דזבין ידע ממאן זבין כו' עכ"ל ולפי"ז בשתוקי שלא נבדקה אמו ומתה נמי דכוותה היא דאף דאזלא איהי לגבייהו מ"מ אותה שעה שלקחה מן הקבוע י"ל שידעה מי הוא וא"כ לא נפל הספק אז רק עתה כשבא הוולד לפנינו ואין אתנו יודע ממי הוא נפל הספק ואז כבר פירש והוי כנפל מיד לוקח מן הקבוע דאמרי' כל דפריש כו' אלא שצ"ע לענ"ד אם שייך בכה"ג לומר דהוי כלקח מן הקבוע דהא באמת קיי"לן דיש חילוק בין לקח ישראל מן הקבוע ובין לקח עכ"ום מן הקבוע שלא בפנינו והיינו משום דישראל הלוקח כיון דאיהו שייך בהא מלתא דאיסור והיתר וכיון שבא הוא עצמו לפנינו ובידו הבשר שלקח ולדידי' נולד הספק במקום קביעות הו"ל כמע"מ משא"כ עכ"ום דל"ש בהא מלתא דאיסור והיתר כלל אין התחלה לספק במקום קביעות ושרי ולפי"ז בנ"ד נהי דלענין פסול האשה גופא שפיר נפקא לה מינה אם הבועל כשר או פסול מ"מ לענין וולד הנולד מחמת הזרע לא נפקא לה מינה ולא מידי ואין נופל לה הספק במקום הקביעות כלל רק עתה לפנינו הוא שנפל הספק אם הוולד ראוי לבא בקהל א"כ הו"ל כנמצא ביד העכ"ום שלקיחתו מן הקבוע אינ' מעלה ומוריד כלל ועוד דלענין האשה גופא אם הבועל פסול משעת העראה הוא דאפגימה לה ואז עדיין אין מקום ספק על הוולד ועיקר הספק הנופל אח"כ לא איכפת לה לאשה ולא מידי ולא שייכה בגווי' כלל ובכה"ג נראה דל"ש לדון בי' דין קבוע ולקמן אכתוב עוד אי"ה להסביר יותר דל"ש הכא הך מלתא דלקח מן הקבוע: וראיתי בס' קצה"ח חלק ב' הנדפס מחדש סי' רנ"ב שכתב אמנם לולי דמסתפינא הייתי אומר דמ"ש הפוסקים דאם נכרי לקח אמרינן כל דפריש כו' וכמ"ש מהרי"ט בשם מהר"ח כו' ולענ"ד דע"כ לא אמרי' לחלק אלא בלקח מט' חניות כו' דכיון דאיסור נבילה ליכא בנכרי משום הכי לא הוי בי' דין קבוע כיון דאין הספק נוגע אליו כלל אבל באיסור גזל דנכרי מצווה כמו ישראל כו' וא"כ אפי' לקח הנכרי שלא בפנינו אמרינן בי' דין קבוע כו' ע"כ והנה מ"ש דל"ש דין קבוע היכא שאין הספק נוגע אליו הטיב אשר דיבר וכמש"ל אך במה שכתב דבאיסור גזל דגם נכרי מצווה אז אפי' לקח נכרי שלא בפניו הו"ל קבוע אדרבא נלענ"ד נהפוך הוא דבכה"ג דמיירי התם שבא אנס כו' ל"ש דין לקח מן הקבוע אפי' בישראל שדבר ברור דע"כ לא אמרינן דכשלוקח מן הקבוע דין קבוע יש לו אלא כשיש לנו לדון ע"ז הלוקח עצמו ולומר משנפל לו הספק בקביעות כגון בט' חניות וכדומה וכמבואר בלשון הרא"ה הנ"ל ושאר פוסקי' משא"כ בגוונא דמיירי התם שזה בא לגזול וליקח לעצמו בתורת גזל ואין אנו דנין על הגזלן מי הי' בחלקו של טורף א"כ מה לי גזלן עכ"ום או גזלן ישראל בתרווייהו ל"ש הך דינא דלקח מן הקבוע שבשעה שאנו באין לדון על המשוייר לפנינו כבר פירש זה מקביעתו ואית לן למימר דמרובא פריש ועובדא דהריצב"א בתשו' מיימוני א"ש דהתם בת המפקיד לא לקחה בתורת גזל רק שטעתה וסברה שהיא ממעות של אבי' והיא הסתפקת ושואלת אם צריכה להחזיר לאחרים המפקידין בזה שפיר קאמר דהוי כישראל הלוקח מן הקבוע שהרי במקום הקבוע נולד הספק אבל כל שהלקיחה בדרך גזילה ל"ש זה אף שהגזלן ישראל שהרי הוא אינו בא לשאול על ספיקו ובעובדא דמהר"ח בתשו' מהרי"ל הדבר מבואר למעיין שם שאין חילוק בין עכ"ום לישראל בזה רק דהתם הוי עובדא באנס עכ"ום וכמבואר שם שכתב ושמא הי' שייך לומר כל דפריש כו' וכשלקח הגוי מן הרוב לקח דהיינו מאותן שהי' לו כההיא דתערובות ונכבשינהו דניידו ונימא כל דפריש כו' עכ"ל הרי מבואר דל"ד מחמת שהלוקח גוי אמרינן כל דפריש כו' וגם כי מהרא"י שם רוצה ללמוד לענין צאן שהוחצו ראשיהן ונמצא טרפות בא' מהן ע"ש וכן מבואר יותר בתשו' מהרי"ל שם שכתב ועל עיקר הדין דמהר"מ אני תמה כיון דהספק נולד במקום הקביעות דלהוי חשיב כמע"מ כמ"ש מהר"ח בתשו' על שלקח בתו מכיס א' כו' ול"ד לנמצא ביד גוי שלא חזינן כי פריש עכ"ל הרי דלא ס"ל לפרש טעמא משום דהעכ"ום לקח דא"כ איך מייתי עלה מעובדא דמהר"ח ונלענ"ד כוונת קושייתו בזה דנהי דל"ש לומר שלהלוקח נולד הספק בקביעות כיון שבא לגזול וכמ"של מ"מ על מה שנשתייר לפניהם נולד הספק להבעלים בשעת לקיחת האנס מהקביעות ובפירש לפנינו הו"ל קבוע וע"ז כתב הש"ך דמיירי שלקח שלא בפנינו וא"כ כשאנו דנין על הנשאר כבר פירש זה מקביעתו ובאמת תימה על הש"ך בזה שהרי מהרי"ל גופי' כתב ול"ד לנמצא כו' דלא חזינן כי פריש אלמא דמשמע ליה בהך עובדא בדחזי דפירש מיירי וכן משמע שם באמת דאיתא בלשון השאלה הביאו אתרוגים ביחד ד' שותפין ובא האנס כו' והשאר החזיר להם משמע דעובדא הוי שלקח בפניהם ועכ"פ נראה דאין חילוק בין עכ"ום לישראל כל שהוא בא לגזול אז אם הוא לפנינו ס"ל למהרי"ל דהספק שנולד על הנשאר הי' בעוד שזה שנפרש קבוע עמהם וכמע"מ הוא ואם גזל שלא בפנינו אף שהגזלן ישראל מ"מ כשאנו דנין על זה הנשאר כבר פירש דאמרינן כל דפריש כו' ובזה אני תמה על הש"ך במ"ש שם ס"ק ך"ח אזלינן בתר רובא בדבר הנייד כגון בהמות עיין שם ויפה כיון דאל"כ בנגנב הו"ל לקח מן הקבוע עכ"ל וזה תימא דהא גניבה היינו שלא בפנינו ובזה כתב איהו גופי' בס"ק ך"ח דהו"ל פירש וצ"ל דכוונתו דהא נקט ונגנב סתמא וסתם גנבי ישראל נינהו ואז אף שלא בפנינו הו"ל קבוע וזה תימא שלענ"ד בשלא בפנינו אף אם הגנב ישראל ל"ש דין לקח מן הקבוע וכמ"ש ודברי הרמ"א לענ"ד בלא"ה הם פשוטין כמ"ש לקמן: והנה אף כי יצאתי קצת חוץ לגדר הענין לא אוכל מלט מלהודיעך דבר שנתחדש לי בעידנא דעסיקנא בהא דקי"ל כל קבוע כמע"מ וכל דפריש מרובא פריש שדין זה מבואר לענין ט' חניות וט' צבורין ובנ"ד הי' נלענ"ד לידון בדבר החדש דע"כ לא אמרינן כל דפריש אלא דוקא אם הדבר הנפרש והנבדל היא הדבר אשר אנו דנין עליו כגון בחניות שבשר הנמצא הלך אחר הרוב כיון שאנו באים לדון על הבשר והרי זה הבשר פירש ומרובא פירש וכן גבי צבורין שאנו דנין על פרוסה זו דשקל העכבר או הוא חמץ או מצה וכיון שזו הפרוסה פירשה אמרינן שהיא מהרוב וכן בזורק אבן לפירש מן החבורה ט' ישראלים וא' נכרי שאנו דנין כעת על הפורש עצמו מי הוא משא"כ אם אין לנו עסק לדון על גוף הדבר הנפרש כלל רק שאנו צריכין לידע אם זה הנפרש הוא מחמת זה או מזה ואין נ"מ לענין הנמצא רק לענין החנות אז לענ"ד בכה"ג כיון שהחניות קבוע ובהם אמרינן כל קבוע כו' אע"פ שהספק נופל על דבר הנפרש מ"מ הרי עיקר הספק לאיסור ולהתיר הוא על דבר הקבוע אמרינן ביה כל קבוע כמע"מ ולפ"ז מה שמבואר בעובדא דתשובת מיימוני ומהרי"ל ואחריהם נמשך אא"ז רמ"א לדון בזה דין כל דפריש לולי דבריהם הקדושים הייתי אומר דלא אמרינן הכי אלא כשאנו דנין על דבר הפורש עצמו משא"כ כאן שאנו דנין על הדברים הקבועים אם נפרש מזה או מזה (ואין נ"מ לענין הנמצא רק לענין החנות) ל"ש לדון דין רוב או מיעוט רק הוי כספק השקול והרי זה כנולד הספק במקום הקביעות כיון שעל הדברים הקבועין אנו דנין ולפ"ז אפילו לקח נכרי שלא בפנינו או נאבד שפיר שייך בו דין קבוע אמנם דברי הריצב' בתשו' מיימוני יש ליישב דאפשר דעובדא הוי שאותן הב' דינרין שלקחה עודם בידה ונפשה בשאלתה אם צריכה להחזיר להכיסין של אחרים דבכה"ג אם פירשה שלא בפנינו משם באופן שלא נולד הספק הקביעות והיינו צריכין לדון עליהם שפיר הוי אמרינן דאותן הב' דינרין פירשו מהרוב ואפשר דאף שאינם לפנינו וזה הלוקח עומד ושואל למי יחזור מה שלקח שייכא נמי הך סברא שאנו דנין על הדינרין שהוציא זה לצרכו אם היו שלו או של אחרים וכיון שבשעת לקיחתן הו"ל קבוע י"ל דהוי כמע"מ ובעובדא דתה"ד סימן שי"ד שנאבדו ממנו מקצת הזהובים לכאורה צ"ע ונראה דהיינו טעמא