בית אפרים אבן העזר חלק א רסח

בשעת הקידושין היה גדול דמסתמא השערות באו בזמן הרגילות (ולא אזלי בשיטת התוספות בקידושין ונדה שכתבו בטעמא דרב משום דרגילות לבוא מצפרא דלפ"ז שמואל סובר דאף בכה"ג חוששין לקידושי שניהם אלא קיימו בשיטת רש"י. א"נ דשמואל חולק על רב בהא וס"ל דאין רגילות לבוא מצפרא): ולפי מ"ש מצינן לפרושי הסוגיא דב"ב בלא מכר ומת מיד ואפ"ה א"ש שהלקוחות רצו לבודקו ואם הביא אז מחמת חזקה דהשתא אמרינן דמעיקרא נמי הוי ביה וע"ז אמר ר"ע סימנים עשוין להשתנות כו' משום דע"כ לא אזלינן בתר חזקה דהשתא אלא כשאין סיבה לדבר למה בא עכשיו יותר מזמן הקדום כגון ההוא דבוגרת דעכ"פ כל היום שוה להבאת סימנים משא"כ היכא שיש סיבה שנתלה בה שעת מציאתן לא אזלינן בתריה וכמו דאין מחזיקין איסור ממקום למקום ותלינן השינוי במקום. וע"ז הקשו התוספות ולמה יש לנו לומר שהוא קטן כו' והיינו כלפי מ"ש שם קודם לזה דמיירי שנמצאו שערות אלא שי"ל שהיה לבנים או שי"ל שלא היה גומות וע"ז קשיא להו דמה"ת נתלה בזה שבא ע"י שינוי מחמת מיתה כיון שהגיע לכלל שנים ואע"ג דלא סמכינן אחזקה דרבא לקולא היינו בלא בדיקה כלל לפי שאין להוציאה ע"י זה מחזקת קטנותה לגמרי אבל הכא דבדק ואשכח אלא דאיכא למיתלי בסיבת מיתה ועכ"פ חזקת קטנות איתרע לה וממילא דמהני הך חזקה אף להוציא ממון. ומכ"ש דאיכא לאקשויי הכי לפי' ר"ת שפי' שנמצאו שערות אלא שאפשר שהיה לבנות ושומא נינהו והושחרו מחמת מיתה דלמה ניחוש לה הכי וכמו דל"ח לאחר הפרק שמא מלפני הפרק היה ושומא נינהו כמ"ש התוס' והרא"ש בנדה דמוכח הכי מדקאמר מהו לבודקו ע"ש והיינו משום דכיון דעכ"פ יש סימנים לפנינו אית לן למיסמך אחזקה דרבא דלאו שומא נינהו וא"כ אין לנו לחוש גם לשינוי דמחמת מיתה דמחמת חזקה דרבא אין לתלות השערות בדבר אחר כלל (ולפמ"ש בתשובה אחת שאפשר שיש ט"ס בדברי התוספות במ"ש וכדאמרינן גומות אע"פ שאין שערות אלא צ"ל גומות צריך שיהיה בעיקרן שערות וכמ"ש הרמב"ן והרא"ש והנ"י א"כ א"ש הך קושיא אף לפ"ז הך תירוצא דמחשש גומות אתי עלה) וע"ז תירצו דמיירי שכבר נבדק פ"א וליכא חזקה דרבא ולכן חיישינן שמא מחמת מיתה ומ"מ אין כאן חשש שמא לפני הפרק כיון שכבר נבדק וראינו שלא היה שם שערות הילכך בחייו היה מועיל הבדיקה משא"כ לאחר מיתה ואע"ג דגם בלא חזקה דרבא ג"כ עכ"פ רגילות הוא שיבא בזמן הקודם שאפשר מ"מ אין מכריע לס' שמא מחמת מיתה אתי. ודוקא מחמת חזקה דרבא יש לנו לומר דלאו מחמת מיתה אתי. ועיין בפ"י דף ק"א שם ד"ה מי איכא למימר דמה שפר"י דרגילות לבוא בבוקר לאו רוב גמור הוא אלא דשכיח קצת וגרע מחזקה ע"ש. וא"כ ה"נ לענין סימני נערות אע"פ שרגילות הוא להקדים ולא לאחר מ"מ היינו דשכיח קצת ומ"מ גרע מחזקה וכיון דחזקה דרבא ליתא שוב מחמת ח' קטנות וחזקת ממון אית לן למימר דשמא מחמת מיתה אתי משא"כ אם נבדוק מחיים שפיר מועיל חזקה דהשתא שתהיה מכירה למפרע אע"ג דליכא ח' דרבא מ"מ עכ"פ רגילות הוא שיבואו בזמן הקודם והוי כההוא דהרי בוגרת לפנינו אליבא דרב ומחזקינן ליה בגדול למפרע איברא שעדיין צ"ע דהא אף רב דאזיל בתר ח' דהשתא ל"ק אלא היכא דליכא חזקת ממון כמבואר בקידושין שם וא"כ ע"כ כוונת הרא"ש בתשובה היינו ע"י צירוף ח' דרבא כמ"ש בנ"ב וא"כ לפמ"ש התוספ' דמיירי דנבדק וליכא חזקה דרבא א"כ אין להוציא ממון מחזקתו ע"י חזקתו דהשתא אף היכא שרגיל לבוא קודם וא"ל דאתיא כר"י דאזיל בתר חזקה דהשתא אף להוציא ז"א דהא ר"י ס"ל ראיה בעדים ומוקי דר"ע כרבנן ולהך מ"ד ראיה בעדים רבנן כר' יעקב ס"ל. ולכן נראה דאע"ג דאליבא דר' יעקב חזקת ממון עדיפא מחזקה דהשתא מ"מ כיון דחזקה אין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול מסייע לחזקה דהשתא שפיר מהני לבטל חזקת ממון ואע"ג דר"י לא ס"ל מחמת חזקה אין העדים חותמין כו' לחוד יועיל לבטל חזקת ממון כדס"ל לר"ל בסוף מ"מ בצירוף חזקה דהשתא מהני הלכך אם היה בדק מחיים הוה מהני וכ"מ בספר התרומה הלכות חליצה דמייתי מהא דאמרינן מהו לבודקו דל"ח שמא לפני הפרק באו וע"ז כתב ויש לסמוך על חזקה דר"ל חזקה אין העדים חותמין כו'. ומה שהקשה בנ"ב דלפי מ"ש התוס' דנבדק פ"א א"כ חזקה על העדים כו' דשמא העדים לא ידעו שנבדק פ"א וסמכו אחזקה דרבא א"ש לפמ"ש דאחזקה דרבא לחוד אין לסמוך אם לא בצירוף ח' דהשתא וא"כ בשביל החזקה לחוד לא היו חותמין ושייך שפיר ח' אין העדים חותמים וכו' ואין להאריך. אך באמת לולי דברי התוספות והרא"ש שמבואר מדבריהם דכל שנמצא עתה סימנים מחזיקין למפרע מטעם חזקה דהשתא מדמי לה להאיך דהרי הוא בוגרת לפנינו הייתי אומר שיש לחלק ביניהם לפמ"ש לעיל דכל שיש לתלות ההשתנות בסיבה לא אזלינן בתר חזקה דהשתא ולפ"ז י"ל דוקא בסימני בוגרת שאין הדבר תלוי בזמן כמו ביומא דמשלים שית דכל יומא זמנה הוא להביא סימנים ואליבא דרב רגילות שיבואו מצפרא אבל אין סיבה מחייבת שיבוא בזמן מאוחר משא"כ לענין שערות בשני גדלות שסיבת ההשתנות תלוי בזמן וברבות השנים תרב חכמתו ודעתו וי"ל דהשתא בא לכלל דעת ולא קודם עי' שם וצ"ע: והנה במ"ש לעיל דהיכא דלא בדק כלל נמי שייך חזקה דהשתא כיון שעכ"פ עלול הוא זה להביא סימנים ועי"ז נחזיקנה למפרע אימא בה מילתא דאף אם נרצה לומר דח' דהשתא אינה רק כשהדבר כך לפנינו ממש ולא משגחינן במה שעתיד ודאי להיות כן מ"מ יש בזה כדי ליתן טעם במה שנראה מהפוסקים דאף בלא בעל אינה ממאנת בסתמא. ולכאורה יש לסייע לזה מהא דאמרינן אליבא דמ"ד א"ח חזקה דרבא להיכא דלא בדק ולענין מיאון וקשה לפמ"ש התוספות בפרק בא סימן דאף בלא חזקה דרבא נמי לא תמאן מספיקא היכא דבעל וחזקה דרבא מהני לענין נשרו וא"כ קשה למ"ד א"ח חזקה ל"ל וע"כ לומר דלהך מ"ד מיירי היכא דלא בעל להכי איצטריך הך חזקה (ועי' בדברי אא"ז מהרש"א שם שכתב מחמת דברי התוס' פרק בא סימן דפלוגתא דחוששין וא"ח היינו בלא בעל ואין נראה כן מדברי רש"י כמש"ל ולכאורה משמע הכי מיבמות בהא דאין בנים בלא סימנים ופריך ונבדוק חוששין ש"נ הניחא למ"ד כו' ואם איתא דפלוגתייהו בבעל דוקא א"כ אף למ"ד חוששין מצינו חמותו ממאנת כשלא בעל לשם קידושין כמ"ש התוס' שם לכן נראה דפליגי בין בעל ובין לא בעל רק דאנן מסקינן הילכתא בבעל דוקא חוששין וע"ש בתוס' דיבמות ד"ה אין בנים דמשמע מדבריהם דסתם נמי לענין קידושין דאורייתא מיירי הא דמשני חוששין ש"נ וצ"ע דהא מ"מ משכחת חמותו ממאנת בלא בעל לשם קידושין וצ"ע כעת). והנה באמת הרמב"ן והר"ן הקשו דחזקה למיאון ל"ל הא בחששא בעלמא סגי ותירץ דה"ק אין מטריחין כו' אבל להתוספ' דלא מתרצי הכי ע"כ דס"ל כמ"ש דלהך מ"ד מיירי בלא בעל ולפ"ז קשה דל"ל למימר. דמהני חזקה דרבא לענין נשרו דהו"ל למימר ולענין לא בעל וכן קשה על הרי"ף שמבואר מדבריו דמוקי הך דרבא בבעל דוקא וכ"כ בתוספות בנדה דף מ"ט ג"כ ומאי דוחקא לאוקמי בבעל דוקא אך לפמ"ש י"ל דטעמא דמלתא דאף בלא בעל אינה ממאנת בסתמא לאו משום דחזקה דרבא הוא דאפשר דחזקה דרבא אינה רק כספק לבד ומהני לחומרא להוציא מחזקת קטנות וכן משמע מריב"ש סי' תע"ד אבל מ"מ בלא בעל הוי לן למימר ספיקא דרבנן לקולא רק הטעם בזה משום דאנן קי"ל כרב דאזיל בתר חזקה דהשתא וא"כ אף בלא בעל א"א שתמאן בלא בדיקה שבמשך הזמן יתברר לנו שהיא גדולה וממילא נימא שהיתה גדולה למפרע בשעת מיאון ולפיכך א"א שתמאן בלא בדיקה וכעין שכתבתי לעיל בשם הב"ש והדרישה ולפ"ז קשה בהא דקאמר כי קאמר חזקה למיאון דחזקה ל"ל ת"ל דבלא"ה א"א למאן כיון דקי"ל כרב דאזיל בתר חזקה דרבא אין לה למאן בספק דאורייתא והא מלתא טעמא בעי דבלא חזקה דרבא הוה מוקמינן אחזקות ובמ"ש הריב"ש בסי' קפ"ב דחזקה דרבא מוציאה מחזקת קטנות: אך דברי התוס' מוכרחים שם בש"ס וצ"ל דס"ל דחזקה דקטנות