בית אפרים אבן העזר חלק א רסו

חזקה מ"מ שפיר אזלינן בתר השתא בצירוף הרגילות אך מהרא"ש משמע דמיירי דאיכא חזקה דרבא ממש ולכך מחזיקינן ליה בגדול למפרע ומ"מ אם לא נבדק עד לאחר שמת אין מועיל חזקה דרבא לומר מחמת זה ששערות גמורים הם אלא עדיין י"ל שאפשר שבא בסיבת המיתה והיינו משום דבזה ליכא חזקה דהשתא כלל דהא יש לתלות השינוי במיתה וא"כ ס"ל דהשתא אתו ולא מעיקרא אבל אם נבדק מחיים שפיר הוי חזקה דהשתא ואין לתלות השינוי דהשתא שגדל והולך בא לכלל דעת הביא סימנים וכמש"ל אלא אמרי' דכל משך שני הגדלות הוא עליו להביא סימנים בשוה ואין יתרון בזה מה שהוא גדול והולך. וממילא בצירוף חזקה דרבא מחזקינן ליה למפרע: ולפ"ז מבואר מדברי הרא"ש דלא מהני חזקה דרבא לחוד לדונו כגדול כ"א בצירוף חזקה דהשתא ומהאי טעמא כשבדק לאחר מיתה דתו ליכא חזקה דהשתא כיון דסימנים עשוין להשתנות אין לדונו כגדול מחמת חזקה דרבא לחוד ומכ"ש בלא בדיקה כלל שאין לדונו כגדול מחמת החזקה לחוד ודוקא בנבדק מחיים דחזי לאיצטרופי חזקה דהשתא ובזה יש ליישב לשון ה"ה בפ' י"א מהלכות גירושין שכתב וכיון שכן אם נבדקה ואין לה סימנים אע"פ שיש לה שנים ממאנת ותמה הלח"מ דהא כל זמן שלא נתברר בודאי שיש לה סימנים יכולה למאן וכמ"ש ה"ה בסוף הלשון אין אומרים הוחזקה הביאתו עד שיוודע בבירור כו'. וראיתי להרב נ"י שכתב דה"ה ר"ל דאם נבדקה ולא מצאו אין אומרים הוחזקה הביאתו ונשרו כיון דקידושין דרבנן נינהו אבל מ"מ בלא בדיקה כלל אין יכולה למאן מחמת חזקה דרבא והוא כדברי הטור שהביא הלח"מ שם והכריח הרב נ"י זה ממ"ש ה"ה שכ"ז מבואר בהלכות הרי"ף וברי"ף מבואר דמפרש מימרא דרבא דא"צ בדיקה היינו דלא שייך בדיקה משום דאמרינן נשרו: ולענ"ד אין הכרח בדברי הרי"ף דאיכא למימר דבלא בעל מצריך בדיקה לכתחילה עכ"פ וכמ"ש גם הלח"מ בדברי ה"ה והיינו ההוא דבודקין למיאונין דמיירי בלא בעל ואפ"ה אין להתיר כ"א אחר הבדיקה כיון דאיתא קמן ואיכא לברורי דלמא משכח שערות ואדרבה לכאורה יש לדקדק בדברי הרי"ף שכתב דההיא דרבא בבעל מיירי דאיכא ס"ד וא"צ בדיקה דאף אם לא אשכח חיישינן שמא נשרו. וכ"כ התוס' בפ' בא סימן דלהא אהני חזקה דרבא ובאמת שזה דוחק גדול והוי מצי לפרושי בפשיטות דמיירי בלא בעל ולענין סתמא והיינו דקאמר א"צ בדיקה שלא תמאן דאפילו בסתמא אין ממאנת משום חזקה שהביאה סימנים שהרי ע"כ צריך לפרש כן הך דרבא אליבא דמ"ד שא"ח שמא נשרו וכדקאמר הש"ס לעולם דלא בדק וכ' קאמר רבא חזקה למיאון והיינו לומר דסתמא לא מצי למאן וכמו שהוא להך מ"ד גם בבעל כן הוא לדידן בלא בעל אע"כ דס"ל להרי"ף והתוס' דבלא בעל שפיר הוי ממאנת בסתמא אף דאיכא חזקה דרבא משום דהך חזקה אינה רק לחומרא ובלא בעל לקולא אזלינן ואף דהיכא שאפשר בודקין אותה וכדאמר שמואל בודקין למיאונין מ"מ היכא דלא אפשר בבדיקה מקילינן שמועיל המיאון ולישנא דרבא דאמר א"צ בדיקה חזקה הביאה כו' אי הוה מפרשינן ליה בלא בעל הוה משמע דבכל גווני אינה ממאנת מהאי טעמא אף היכא דלא אפשר בבדיקה ולכך הוצרך לפרש דבבעל מיירי רבא והא דקאמר א"צ בדיקה היינו שאין הבדיקה מועלת דחיישינן שמא נשרו. וע"ש בתוס' ד"ה וכי מאחר כו' ואם היה ספיקא הוי ספיקא דאורייתא לחומרא כו' ודבריהם תמוהים במ"ש ואם היה ספיקא דמה יושיענו זה דס"ס ממ"נ א"צ לבדוק לגירושין ובדוחק י"ל שר"ל שהיה ספק בשעת קידושין אם הוא גדול אם לאו ואז בודקין אותו תיכף לגירושין ובודקין לקידושין היינו שאם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר בודקין אותו דשמא ימצא שערות ומחזיקין אותו בגדול למפרע ובתראי לא הוי קידושין וכמ"ש לעיל וע"ז קאמרי דליתא דהא הוי ספיקא דאורייתא ולחומרא דשמא נשרו וא"כ אף אם לא ימצא עתה מ"מ צריכה גט וכמש"ל בהא דבודקין לקידושין שאף אם לא ימצא חוששין לקדושי שניהם ע"ז כתבו ודוחק לומר דבודקין לקידושין דהיינו אם לא מצאן כו' ר"ל דהבדיקה לקידושין הוא רק אם ימצא אבל אם לא ימצא באמת אין קידושי ראשון כלום ודלא כמש"ל וא"כ היינו פירושא דבודקין לגירושין דא"כ הוי דלא כהלכתא. ויותר נראה להגיה בדבריהם וצ"ל ודוחק לומר דבודקין לגירושין היינו אם לא ימצא לא תהיה מקודשת כו' ור"ל דבודקין אם צריך גירושין וצ"ע כעת: ונחזור למ"ש הרמב"ן והרשב"א דהא דלחליצה בעי בדיקה משום דאיכא לברורי אך נלענ"ד דבהא מלתא דאי איכא לברורי לא סמכינן אחזקה אפשר לחלק בדבר דע"כ לא אמרינן הכא אלא היכא שאם נבדוק יתברר הדבר על בוריו שהוא אסור וכגון ההוא דרוב מצויין שאם יתברר שאינו בקי הרי אין כאן ספק ששחט שלא כהוגן דודאי שהה דרס וכמבואר בפוסקים ועכ"פ ע"י הבירור נסתרה החזקה ואגלאי מילתא שהיינו מחזיקין החזקה ההיא בטעות משא"כ היכא שגם לאחר הבדיקה עדיין אין החזקה נסתרת לגמרי רק שמחמת הבדיקה יתוודע לנו שיש ריעותא בחזקה ההיא ומ"מ עדיין אפשר שהחזקה שהחזקנו היתה אמיתית בכה"ג א"צ לברר כלל ומוקמינן אחזקה. ולפ"ז בנ"ד שאף אם נבדוק ולא נמצא לא נסתרה בזה החזקה לגמרי שהרי עדיין י"ל שהחזקה קיימת והביאה סימנים ונשרו וכיון שא"א לבוא לידי בירור לסתור החזקה בודאי רק לעשות ממנה ס' לבד א"צ בירור כלל ומ"מ א"ש הא דאמרי' לחליצה בעי בדיקה דהש"ס שם מיירי למ"ד א"ח ולדידיה שפיר בדיקה מבוררת היא דכל דבדק ולא אשכח בודאי נסתר הרוב כיון שא"ח שמא נשרו וממילא דלדידיה דחוששין שפיר י"ל דאף לחליצה א"צ בדיקה כיון שלא יתברר סתירת הרוב ע"י בדיקה. ולפ"ז דברי רבא מתפרשין בבדק ולא אשכח כשינויא קמא ולעיל כתבתי דלאו הא בהא תליא ולפום מהו דכתיבנא הכא שפיר תליא הא בהא: ודוגמת הך סברא שכתבנו כתב בשער המלך על תי' מהרי"ט להרמב"ם דס' דאורייתא לקולא היינו בליכא לברורי ע"ש ומכ"ש דא"ש הך סברא לשיטת הרמב"ם דס"ד לקולא א"כ אף לאחר הבדיקה דאיתרע החזקה והוי ספיקא ושרי מדאורייתא סמכינן מעיקרא אחזקה בלא בירור איברא דלפי מ"ש במקום אחר שמ"ש הראשונים שהרמב"ם למד הך דס"ד לקולא מדאורייתא מהא דממזר ספק יבא היינו כמו דחזינן דחז"ל מפורשים תיבת ממזר שבתורה פתרונו ודאי כמו כן כל שאמור בתורה לודאי אסר רחמנא ולא לס'. ונ"מ ללאו הבא מכלל עשה ונתיישב בזה כמה קושיות. והבאתי ראיה לזה מדברי הרשב"א ביבמות דף מ"ב גבי הא דקאמר התם מצות אמר רחמנא ע"ש. ולפ"ז כאן הא דקטן וקטנה לא חולצין ולא מייבמין משום דאיש ואשה כתובה בפרש' וא"כ בעינן שיהיה איש ואשה ודאית ולא ספק ומכ"ש כאן דבחזקת איסור לשוק עומדת וע"י חליצה זו אתה בא להתירה אל תתירנה מס' כיון שע"י הבדיקה נפל ריעותא בחזקה דרבא ואין להתירה אף להרמב"ם ז"ל ועדיין יש לצדד בדבר לפי דעת הרי"ף דחליצת קטנה דרבנן ותלוי בשיטת הפוסקים בס' דרבנן בחזקת איסור ולקצר אני צריך ועתה ראיתי לבאר במ"ש התוס' בהא דבודקין לקידושין דמהני הך בדיקה כו' ומשמע מדבריהם כשלא בדק כלל והלך למדה"י וכיוצא בו לא סמכינן אחזקה דרבא לחוד וכן מבואר יותר בלשון הרא"ש בתשובה דמשום צירוף חזקה דהשתא אתי עלה ואחר העיון נראה דגם בכה"ג אית לן לבטלי קידושי בתראי דהא קי"ל כרבנן דאזלי בתר רובא דקטנים לאו סריסים נינהו ואפילו במקום חומר איסור כרת. ולפ"ז כיון שכל אדם מעותד להביא סימנים במשך שני גדלותו אף שאין סימנים לפנינו הלא הדבר ברור וידוע לנו שבמשך שני גדלות יהיה בעל שער בסימנים שנחזיקנו למפרע כגדול משעת הגעת שנים ומה בכך שהוא עתה במה"י וכמ"ש ג"כ הנ"ב חלק אה"ע סי' ל"א לענין חזקה שאינה מבוררת דבשביל שאין הדבר ההיא בפנינו לא מיקרי אינה מבוררת כיון שהאמת כן הוא ואלו היה לפנינו היתה מבוררת כו' וכאלו ראינו בעינינו דמי כו' [וה"נ לענין חזקה דהשתא דבר הברור וידוע לנו כאלו הוא לפנינו דמי וכמו אי בדק ואשכח מחזיקינן למפרע כ"כ בלא בדק כלל שהדבר ידוע לנו מחמת רובא דלאו סריסים נינהו אך לכאורה צ"ע בהא דקדשה אביה בדרך שפירש"י באותו היום