בית אפרים אבן העזר חלק א רסה

בדיעבד וחיישינן לקדושי שניהם אלא דאי אשתכחי אמרינן דמעיקרא נמי הוי ביה ולכך יש לבדוק לקידושין. ומסתברא לענ"ד לשיטת התוס' דאף אי לא בדק כלל נמי בטלי קדושי בתראי והבדיקה אינה רק לברר כיון דאיכא לברורי וזה מבואר דכיון דאמרי' דאי משתכחי מחזקינן לה שבאו תיכף כשהגיע לכלל שנים גם א"כ בלא בדק כלל י"ל כן דהא קי"ל קטן וקטנה מיבמין דאזלינן בתר רובא ודלא כר"מ דחייש שמא ימצא סריס. ולפ"ז כל אדם הוא בחזקת שהביא או שיביא סימנים עכ"פ בתוך עשרים מחמת רובא והך רובא גמור הוא וחשוב כוודאי להקל על ידו אף במקום איסור כרת ולפ"ז מה לי דבדק ואשכח או לא בדק כלל דגם בזה כבדק ואשכח דמי שהרי הדבר ברור לנו שזה מביא שערות בתוך עשרים ואית לן למימר דמעיקרא אתו בשעת הגעת שנים ולפ"ז מ"ש התוס' ומהני הך בדיקה כו' היינו לומר דאי לא משתכחי חוששין לקדושי שניהם. ומ"ש התוס' שם ד"ה לגירושין דלא סמכינן אחזקה להקל היינו לכתחילה היכא דאפשר לבדוק אבל היכא דא"א אנו דנין כאלו נמצא שערות לפנינו דאז אמרינן שהיתה שם למפרע וראיתי בדברי הרב נ"י שכתב דדברי התוס' והרא"ש בתשובה מורין יותר דלא סמכינן אהך חזקה לקולא כלל: ולענ"ד ז"א ודוקא היכא דבדק ולא אשכח דאנו צריכין לומר נשרו בזה לא אמרינן דחזקה דרבא ודאי הוא ומסתמא נשרו אלא אמרינן דלמא באמת לא הביאה סימנים בזמנו אבל היכא דליכא ריעותא לפנינו שפיר סמכינן אחזקה כמו דסמכינן היכא שיש שערות לפנינו ואף דדוקא היכא שיש שערות לפנינו ומשום חזקה דהשתא דז"א דהא התוס' והרא"ש כ"כ אף לשמואל דס"ל דלא אזלינן בתר חזקה דהשתא. ולכאורה היה אפשר לומר דהתו' ס"ל נהי דשמואל לא ס"ל חזקה דהשתא מ"מ בצירוף חזקה דרבא שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא וזה כוונתם במ"ש לחלק בין ההיא דשמואל בקידושין דהכא שהגיע לגדלות מזמן גדול לא ור"ל דהכא חזקה דרבא מסייע לחזקה דהשתא. ולפ"ז י"ל דדוקא היכא שיש שערות לפנינו דחזי לאיצטרופי חזקה דהשתא משא"כ בלא בדק כלל דאין כאן חזקה דהשתא אחזקה דרבא לחוד לא סמכינן לקולא: אך לפענ"ד נראה דהכא לא שייך כלל חזקה דהשתא דע"כ לא שייך למימר דניזל בתר חזקה דהשתא אלא בדבר שאין תלוי בזמן. וכגון ביומא דמשלים שית דכל ההוא יומא זמנא הוא להביא סימנים ואליבא דרבא רגילות הוא שיבואו מצפרא. אך עכ"פ אין רגילות שיבואו בזמן מאוחר יותר מבזמן הקודם. ולכך שפיר אמרי' דכמו דהשתא איתנייהו מעיקרא נמי איתנייהו אבל בדבר שרגילות הוא שבזמן המאוחר יותר יתחדש ענין מה שלא היה מקודם לא מסתבר לילך בתר חזקה דהשתא שהרי כך הדעת נותנת שיבואו עכשיו יותר מזמן הקודם וכגון לענין שערות בשני גדלות דאי לאו חזקה דרבא אין לנו לילך אחר שעת מציאתן כלל דרגילות הוא שכל מה שבא בשנים יותר תרבה הדעת ויביא סימני גדלות ואין ראיה מזמן המאוחר לזמן הקודם דדלמא השתא הוא שבא לכלל הדעת ולא קודם והרי אפילו בחזקה דמעיקרא לא אזלינן בתרה כשהיא עשויה להשתנות וק"ו הדברים בחזקה דהשתא כשהוא עשויה להשתנות ומ"ש התוס' ביבמות פרק אלמנה גבי ספק בן ט' כגון דהשתא דאתי קמן הוא ודאי בן ט' כו' היינו לומר דחזקה קמייתא אתרעאי לה שהרי אם לא היה נודע לנו עתה בבירור שהוא כבר בן ט' היינו מחזיקין אותו בחזקה קמייתא לומר שהוא פחות מבן ט' וא"כ אגלאי מלתא דהך חזקה שהיינו מחזיקין בטעות היתה וא"כ אין להעמיד על חזקה קמייתא לומר שבשעת ביאה היה פחות מבן ט' שהרי אפשר שכבר היה בן ט' כמו שהוא עכשיו והיינו דוקא לאורועי חזקה אבל פשיטא דלא שייך למיזל בתר חזקה דהשתא כיון שדרכו להיות הולך וגדל ועיין בתשובות מהרי"ט שהאריך בדברי התוס' ביבמות. אך מדברי הרא"ש מבואר דמטעם חזקה דהשתא דצריך חזקה דרבא אתי עלה כאשר יראה המעיין בכלל ל"ג וכן נראה מהתוס' דמחמת שהגיע לכלל גדלות מזמן גדול מודה שמואל דמחזיקין כגדול למפרע משמע דבזה אתינן לטעמא דר"ל דאזיל בתר חזקה דהשתא וגם שמואל מודה בזה כיון דאיכא נמי חזקה דרבא. ולפ"ז נראה דס"ל דאף דיש קצת סיבה להשתנות כגון הכא שיש לתלות מה שהביא סימנים היינו לפי שכבר עבר עליו עוד איזה שנים וימים ידברו כפ"ה אזלינן בתר השתא ולפ"ז י"ל דאין ראיה ג"כ מתוס' דף קנ"ד שהקשו ולמה יש לנו לומר שהוא קטן כו' שמזה כתב הנ"ב להוכיח במישור דהתוס' ס"ל דמהני חזקה דרבא להוציא ממון וכ"כ עוד כמה מחברים וכן כתב הרב נ"י. ולפי מ"ש י"ל דהכי קא קשיא ליה כיון שיש כאן שערות לפנינו או גומות כמ"ש התוס' שם רק שיש לתלות בשינוי מחמת מיתה ובכה"ג דאיכא חזקה דרבא חזו לאיצטרופי חזקה דהשתא כמו דהשתא ישנו לגומות או לשערות השחורים כמו כן היו אז בשעת שהגיע לגדלות ואף שיש מקום לתלות דהשתא אתי מחמת שנשתנה מחמת מיתה מ"מ בשביל זה לא נגרע חזקה דהשתא וכמו שיש לתלות השערות בסיבת שכבר עברו עליו איזה שנים משהגיע לגדלות ואפ"ה לא תלינן בזה ומחזקינן למפרע וע"ז תירצו דמיירי בנבדק משהגיע לגדלות דאזדא לה חזקה דרבא ואז לית לן למיזל בתר השתא כיון דאיכא למיתלי שנשתנה מחמת מיתה ולפ"ז צ"ל דאעפ"כ מחיים היה מועיל בדיקה אע"ג דליכא חזקה דרבא וחזקה דהשתא נמי ליתא דשמא השתא הוא דאתיא לפי שהגיע לשני גדלות כמ"ש אא"ז מהרש"א דס"ל כהרמב"ן דמיירי שמכר ומת מיד. ויותר נראה לומר דהתוס' סוברים דגם היכא שנבדק כשהגיע לכלל גדולים ולא נמצאו שערות מ"מ אכתי לא אזדא חזקה זו לגמרי דעכ"פ כל משך שני הגדלות רגילות הוא שיביא שערות. וזה מבואר מסתימת הפוסקים דמשמע מדבריהם דבכל גווני מותר לייבם אף שהגיע לכלל גדלות ולא נמצא בו סימנים ולא מחזקינן ליה בספק סריס ונימא דרוב המביאין סימנים מביאין בהגיע לכלל שנים וזה שלא הביא איתרע ליה רובא אלא ודאי דבשביל שיצא מרוב המביאין סימנים בהגיע לכלל גדלות מ"מ בשביל זה לא יצא מהרוב שאינם סריסים ואם היינו אומרים דחוששין בכה"ג שמא סריס הוא ואסור לייבם א"כ בלא בדיקה יהיה אסור ביבום דהא לחליצה חיישינן שמא לא הביאו שערות ובעי בדיקה א"כ ליבום נמי ניחוש לה הכי אלא ודאי דז"א דאף אם לא נמצא שערות מותר ביבום דלא איתרע רוב שאינו סריס. ולפי מאי דקי"ל כרב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו והיינו משום דרגילות הוא לבוא מצפרא כמו כן י"ל כאן כל שעתה יש כאן שערות אמרינן שהיה בו מזמן הקודם באותה שעה שאפשר לומר בו שהביא שערות ונראה דגם בההוא דרבא אף אם בדק בצפרא ולא נמצאו סימני בוגרת אז בשביל זה לא איתרע הך מלתא דרגילות הוא להביא מצפרא והיינו בשעה הקודמת שאפשר להיות דכל אותן היום הרגילות להביא בקודם האפשרי וה"נ כל משך שני גדלות הרגילות לבוא בקודם האפשר והלכך כיון דהשתא ודאי גדול אמרי' שגם בזמן המכירה היה גדול אע"פ שבדקוה קודם לזה ולא הוה ביה משא"כ לאחר מיתה די"ל דגם השתא ליתנייהו רק מחמת חזקה דרבא יש לתלות שאילו הם סימנים ולא מחמת מיתה בזה שפיר אמרינן כיון שנבדק בעת הגדלות ולא נמצא אין לנו לתלות ולומר דמעיקרא אתו אלא גם עכשיו אינם סימני גדלות כלל רק שינוי שמחמת מיתה ודוקא היכא דאיכא חזקה דרבא ממש שפיר י"ל מחמת אותה חזקה שאלו הם שערות גמורים ולא מחמת מיתה משא"כ כשאיתרע חזקה דרבא שלא נמצא לו שערות בהגיע לכלל שנים ואע"ג דמ"מ איכא רובא שאינו סריס וא"כ נמי נימא מחמת זה דלאו מחמת מיתה אתי כיון שהרגילות להביא סימנים בזמנו גדלות זה לא אמרינן דמה שהוא רגיל לבוא בקודם האפשר אינן מכריע שלא לספק שבא מחמת מיתה אבל היכא דהשתא ודאי גדול כגון שנבדק עתה בחיים שפיר מסייע חזקה דהשתא לומר דמסתמא אתי בעת הרגילות שנבדק מקודם ולכן התוספות גבי בודקין לקידושין כתבו בסתם אבל הכא שהגיע לכלל גדלות מזמן גדול לא ולא הוזכרו בדבריהם חזקה דרבא משום דאף בלא חזקה דרבא כגון שנבדק פעם אחד משנעשה גדול מ"מ אמרי' שהשערות באו מעת הרגילות. ולפ"ז אין התוס' והרא"ש מחולקים כלל דגם להתוס' מיירי שלא מכר ומת מיד ואע"ג דלדידהו מיירי באופן דליכא