בית אפרים אבן העזר חלק א רסא

לט ולכאורה היה נלענ"ד מעירוכין דף כ"ג המשכיר בית דקאמר לכשיבא שכרו יקדש וקאמר התם כמאן דלא כר"מ כו' אלא כמאן ואם איתא דמחוסר זמן אפי' לרבנן אינו בכלל דשלבל"ע אפי' כרבנן נמי מצי אתי כיון דמיד שהתחיל המשכיר לדור בו נתחייב בשכירות ואינו יכול לחזור בו כמבואר בש"ע סי' שט"ו ע"ש וצ"ע על המרדכי פרק מי שמת שמבואר מדבריו דשכירות לא הוי דבר שלבל"ע וא"כ אינו רק מחו"ז לבד אע"כ דהא ליתא כיון דעיקר החיוב אינו בעולם ותלוי בזמן לא דמי להך דשדה שמשכנתי לך לי' שנים כמש"ל באות י"ז ע"ש: מ ועוד נלענ"ד דממ"ש הרמב"ם פ"ז מעירוכין ההקדש חל אע"פ שלבל"ע כו' ועוד שהרי האומר כו' חייל הנדר מיד כו' והנה דברי הרמב"ם קשה להולמם. ועיין בהשגת הראב"ד והכ"מ ומ"ל ואין רצוני להאריך. ונלענ"ד דהרמב"ם ס"ל דכיון שרוצה לנדור שיהא נזיר קודם שיפטור מעולם וכוונתו שקודם פטירתו ידור בנזירות וכמו שמשמע כאן מסוף דבריו וכמ"ש הרא"ש בריש נדרים וא"כ כיון שתלה הנזירות בדבר שלבל"ע לא מהני ולא דמי לההוא דשדה שמשכנתי לך כו' שהביא המ"ל שאני הכא שלא נדר בנזירות עכשיו ואה"נ אילו אמר שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה אקדשנה אז באמת לא מהני אע"ג שבידו לקדשה עתה ועוד הרבה יש לי להאריך אלא שאין ענין לכאן ואעפ"כ מוכח מדברי הרמב"ם אלו דמחו"ז כמחוסר מעשה דמי שהרי בכאן הוא מחו"ז גמור דכל אדם מעותד למות ואיך למד מכאן הרמב"ם לדין דשלבל"ע ואם נא' כיון שתלה הדבר במיתה הוי כמחוסר מעשה אין טעם לדבר זה כלל דהרי לא דמי לאחר שימות בעלך כמש"ל וגם בדברי קדשו דמר: מא עוד נלענ"ד דלכאורה יש להביא ראיה מהא דאמרי' בב"ב דף קנ"ו אמר רב נחמן אמר שמואל בודקין לקידושין ולגירושין ופריך כיון דבדקנוהו לקידושין ולגירושין ל"ל למיבדקה כו' ואם איתא מאי קושיא דילמא מיירי בקטן שקידש שיחולו לאחר שיגדיל וצריך לבודקו לגירושין וא"ל כיון דאין הקידושין אלא לאחר הגדלות הרי בתוך הזמן יכול לחזור ומכ"ש דיכול ליתן גט ז"א דאכתי מאי קשיא ליה על ר"נ דילמא איהו סבר כר"ל דלא אתי דיבור ומבטל מעשה נתינת המעות ליד האשה ואפשר לדחות דנתינת הגט נמי מעשה הוא דבודאי יכול לבטל מעשה נתינת המעות: תו כתב מר שאין א' מהפוסקים המפורסמים שיסבור שבדעת אחרת מקנה לא קנה אלא מדרבנן ואני תמה והלא בהדיא מבואר דעת רש"י בסוכה דף מ"ו גבי לקניא אינש לולבא לינוקא כו' פירש"י דמדרבנן קונה והפ"י בגיטין כתב דף ס"ה דהירושלמי מסייע ליה והאריך בזה וכ"מ דעת ר"י בכתובות דף י"א ובאגודה שם וכן בתוס' ריש בן סורר לחד תירוצא וע"ש וכ"מ במקובצת בב"מ דף י"ב בשם הריב"ש שכתב דהא דאמרינן בגיטין זוכה לעצמו היינו בדאיכא דעת אחרת מקנה דאז זוכה מדרבנן כו' והכי נראה מדברי הרמב"ן שהביא שם ובדף ע"ב גבי הא דקאמר זכיה מדרבנן אית ליה וכ"נ דעת הר"ן בריש המקדש וכ"מ מדבריו בסוכה וכן מבואר מדבריו בריש בן סורר וגם הריטב"א בסוכה הביא דעת האומרים דקטן אין לו זכיה מהתורה אפי' דעת אחרת מקנה אותו וגם ה"ה לא כתב דזוכה מן התורה רק בשם יש מי שאומר ועיין נק"ה סי' שהאריך ג"כ בזה וצ"ע בקידושין דף ס"ט דמשמע דזוכה מן התורה וגם הרשב"א ריש המקדש הביא בשם רש"י ותוס' דאינו קונה רק מדרבנן והן אמת כי דעת הרשב"א עצמו וכ"ד הרא"ש והריטב"א ותוס' בגיטין ובכמה דוכתי וה"ה לדעת הרמב"ם דזוכה מן התורה. אמנם כיון דדעת הרבה פוסקים שהבאתי לעיל וכ"מ דעת הנ"י בב"מ דאין קונה רק מדרבנן אע"פ שבדברי הזכיר לענין מו"מ מבואר למעיין שם שדעתו שאין חילוק ביניהם יש לצדד ולומר כיון דאין מקום לקידושי תורה ולדידהו מי איכא מידי דאנן לא ידעינן והוא ידע יש לנו לומר שמסתמא היה הכוונה לקדשה לכשיגדיל בביאה קידושי תורה ולא יכנס בספק קידושין דאורייתא או דרבנן: מב שוב השיב עליהם דא"כ אם נאמר שאינו קונה רק מדרבנן היא קונה מהתורה ודמי לגזל אחר יאוש כו' הנה לא מבעי' לפמ"ש ה"ה הטעם בגזל אחר יאוש דכיון שהיא קנאתו אף הוא קונה אותה ועיין בריטב"א ובמ"ל פ"ח מהלכות אישות ומשם נראה מבואר דאין ראיה לנ"ד ואמנם אפי' לדברי הר"ן דכל שקנאתו היא בנתינתו מקודשת אין זה מכריע כ"כ לומר שהוא קונה מהתורה די"ל שלא מסר לה אלא זכות שיש לו בה וגם הנותן לא נתן לה רק אדעתה דהכי שיזכה בכסף זה מדרבנן וא"כ גם היא לא קנתה רק מדרבנן: מג תו כתב מר דמאי דמדמי פלוגתא דמעמד ג' לכאן לא דמי וגם יש חילוק בין גזל לאחר יאוש למעמד ג' והרחיב הדבור בזה ולענ"ד אפי' אם נאמר דהתם הוי דאורייתא הכא גרע טפי שהרי עיקר הטעם דאמרינן היכא שקנו מדרבנן מקודשת אפילו ד"ת היינו משום דהפקר ב"ד כו' וכמבואר ברשב"א הביאו במקובצת בב"מ דף י"ח ועוד בדוכתי טובי וע"ז שייך היכא שהקונה יש לו יד לקנות וכיון דהפקירו חכמים שפיר קונה אף מדאורייתא משא"כ היכי שהקונה אין לו יד לקנות מה בכך שהקנו לו חכמים ס"ס אין כח לחכמים לעשות לו יד לקנות ולסברא זו כתב מר בעצמו לענין אין עדות לקטן וצ"ע במ"ש הרשב"ם בב"ב דף קל"א תנאי ב"ד שאני דהפקר ב"ד הפקר להקנות אף לדבר שלבל"ע ע"ש: מד עוד כתב דא"ל דהיא אצלו בתורת פילגש משום שנכנסה לו בתורת אישות מסתמא ע"ד כן נשארה ואיך הוא עושה ב"ז נלענ"ד דמשום הא לא ארי' שהרי באמת היה בדעתם לעשות קידושין חדשים באיזה זמן אלא שנתעכב הדבר ואין הוכחה מדבעל מסתמא אין עושה ב"ז ז"א דאמרי' שביני וביני הוא מחזיק בתורת פילגש ועוד שהרי היא באמת אומרת לא נבעלתי והיה לנו להאמינה אלא שמר המציא חומרא דשמא הערה בזה ולאו אדעתה א"כ לא כיוונה לקידושין ולא מהני כלל וגם אין ראיה שהיה כוונתו שיחולו לכשיגדיל ועוד דבגוף הנדון לכאורה כיון שאומרת ברי לי יש להאמינה להעמידה על חזקה דגופא דמסייע לה שעדיין בתולה היא ואין להביא ראיה ממ"ש רש"י בכתובות דף ט' ביהודה א"י לטעון דשמא הערה בה כו' דז"א דדווקא בדידיה שייך לומר כן אבל בדידה ודאי דמרגשת היא ואפילו בוגרת יש לה צער וא"ל דמפותה אין לה צער כמבואר בש"ס ז"א דמפותה אין לה צער כמו באנוסה ואין הצער ש"פ אבל הא ודאי דמרגשת היא אלא כיון שפה קדוש אמר דבר זה מי ירים ראש להקל כנגדו: מה בדברי הרב מוהרי"ח הוסיף מר שנית ידו דא"א לפרש דעת רש"י ביבמות דאתי כר"מ ז"א דלדבר שלבל"ע לא ס"ל לתנאי ואמוראי כר"מ אע"ג שהגוף בעולם הנה אומר אני כי הך סברא לאו דכ"ע הוא שהרי התוס' בכתובות דף ח' ובגיטין ועוד כמה דוכתי כתב דר"נ ושמואל ועוד אמוראי ס"ל דלהקנות לדבר שלבל"ע קיל טפי מלקנות דשלבל"ע אלא דאנן באמת קי"ל דאפי' לכשתלד לא קנה וגם בלאחר שאתגייר כו' אינה מקודשת ועוד דהכא כיון שהוא צריך להקנות לה המעות א"כ הוי מקנה דשלבל"ע ג"כ שהרי עתה לא היה יכול להקנות לה המעות אלא לאחר שיגדיל ודמי לאומר שדה זו לכשאקחנה כו' אם לא נחלק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה ואמנם לכאורה יש סיוע לדברי מר שהרי רש"י ביבמות משמע דגריס אמרי ביה רב והיינו ר"ה והתו' כתב דהך סוגיא דלדשלב"ע לא אמר ר"מ אליבא דר"ה אתיא ע"ש אך דאעפ"כ כיון דחזינן דאיכא אמוראי דס"ל דלדשלבל"ע קיל טפי וגם דהגוף הוא בעולם וגם דאין לנו לעשות ג' מחלוקת בדבר וכ"כ התוס' בגיטין דף י"ג דלכך ילפינן מדר"מ גם בפירות דקל הדין אע"פ שאינם בעולם משום דאית לן למימר דקאי בשיטת דראב"י כו' ושפיר אפשר לפרשו דמודה רש"י לענין הדין לתוס' והרמב"ן והרשב"א כיון דלא קי"ל כר"מ אין קטן יכול לקדש שיחולו משיגדיל עוד ראיתי דבר תמוה מה שהשיב מר בהשגת מהרי"ח דלמה כתב הרמב"ם הדין בקטנה ולא בקטן. וע"ז השיב דאין דרכו של הרמב"ם לכתוב מה שאינו מפורש בגמרא ותמהני דהלא מבואר בש"ס דכתובות דף ע"ד ע"ב וכן קטן שקידש אע"פ ששלח סבלונות כו' ואם בעלו קנו. ואמנם לפע"ד מדברי הרי"ף נראה דלא גריס ליה ומיושב קושית הפ"י שם וכן כשהעתיקו הרשב"א והריטב"א התוספתא לא העתיקו רק פמש"פ ואין להאריך בזה