בית אפרים אבן העזר חלק א רנז

אומר קרוב לו כו' והלא הם דברי מהר"ם עצמו בתשובה שם שהוכיח כן מדברי הגמרא ולפי פי' רש"י שם ועי' שם. ועוד קשה לפי פירושו דמר דהעדים מוקמי אחזקת פנויה אכתי הוי מצי לפרש בכת א' שראו בשעת הקידושין על נכון אם היה קרוב לו או לה אלא דעתה מספקא להו איך ראו אז וכה"ג מבואר בר"ן בכתובות לתרץ דברי הרמב"ם גבי א' אומר לא נתקדשה שתי' דלא הוי מקדש בע"א דשמא ידע בשעת מעשה שקרוב לה והשתא טעי וסובר קרוב לו. (ובאמת נלענ"ד שזה דעת רש"י במה שפי' בכת א' היינו שאחד אמר קרוב לו שהקשה הרשב"א דהוי מקדש בע"א ולפי דברי הר"ן ניחא) ובזה ל"ש סברת מר דהעדים מוקמי לה אחזקה דפנויה דהא בשעת קדושין היה ידוע להעדים ומטיבותיה דמר אמינא שיש מקום לפרש דברי מהר"ם שכתב אוקמא אחזקה משום דאכתי הוי מצי לאוקמי בכת א' דמספקא להו והיה שם עוד עדים הרבה שראו מעשה הקדושין ושמא לאינך הדבר ברור שקרוב לה לזה אמר דאין כאן בית מיחוש כלל כיון שהעדים שלפנינו מספקא להו מילתא אוקמי אחזקה ואם כן גם הודאתה לא מהני דהוי מקדש בל"ע. עוד כתב מר דקדושי קטן והעדים לא ידעו שהוא קטן ואחר כך משהגדיל בעל מהני כמ"ש בתשובה בקטן תק"מ לענין קידושי גזל כו' ואני תמה בזה דמה ענין זה לקדושי גזל דהתם שאני כיון דלאמיתת הדבר היה יאוש קודם הקדושין וכסף שלו הוא וגם העדים כיוונו לקדושין גמורים ומה להם להעדים לידע אם הכסף שלו ממש או שהוא של גזל ולאחר יאוש סוף סוף הכסף שלו לקדש בו אשה משא"כ כאן כיון דבאמת העדים אין יודעין שהוא קטן וכסבורים היה שכוונתו לקדשה שיחולו מיד והוא אין כוונתו כן ובדעתו שיחולו לאחר שיגדיל וא"כ על שעת חלות הקדושין אין כאן עדים ואדרבה לדידיה הוי קשיא להיפוך דאיך נאמר כשבעל בלא ע"י מסתמא כיון אז שיחולו קדושי כסף והרי עדיין מידי עבירה זו לא יצאנו דשמא לא ידעו העדים שקטן היה ואין כאן קדושין ויש להאריך בזה אלא שלפי שראיתי שהחליט מר דבכה"ג פשוט דהוי כמקדש בעדים א"כ אין נ"מ מזה אמנם לדידי מספקא לי טובא אי בכה"ג הוי קדושין בעדים. כ' מר ומ"ש הני זוגי דרבנן דבקטן ל"ש אדם יודע כו' אני תמה והלא בנדון שלפנינו הוא מופלא סמוך לאיש ואיך אין בו דעת. הנה באמת נלענ"ד לתמוה על סברא זו שנאמר דאדם יודע כו' והוי כאילו התנה והרי משנה שלימה שנינו בקטן שקידש ושלח סבלונות משהגדיל אין חוששין שע"ד קדושין הראשונים שלח ודוקא בבעל דאיכא חזקה דאין אדם כו' ולא מחית אינש נפשיה לספיקא במידי דאיסורא ואם כן בנתינת הכסף קדושין האלו דדמי ממש לסבלונות דמחית נפשיה לספיקא ולא אמרינן בהו אדם יודע ובשלמא בקטנה שפיר כתב הרשב"א בס"ד דש"ס דגדלו בהדה משום דהוי כאלו התנה הרי את מקודשת לי לאחר גדלות י"ל כאשר חילק מר משום דהתם כך היתה תקנת חכמים כו' ואע"ג דהדר ביה מר מההוא בתשובותיו על השגת אחי הגאון מזעבאריש באות ט"ו משום דא"כ כשגדלה ולא בעל אפילו ספיקא דאורייתא נמי ליהוי אמנם לענ"ד משום הא לא ארי' ויבואר אי"ה לקמן משא"כ בנ"ד רואה אני הדברים ק"ו דהרי התם בסבלונות כבר הגדיל אפ"ה אמרינן שע"ד קדושין הראשונים שלח ק"ו כאן שבעת נתינת הקדושין אף אם נאמר שיש בו דעת הרבה עכ"פ אינו גדול ממש ואמנם לכאורה היה מקום לומר דדוקא בסבלונות כיון דחזינן שכבר טעי וקידש בקידושין שאין בהם ממש י"ל שעדיין עומד בטעותו ושולח ע"ד קידושין הראשונים משא"כ היכא שאין רגלים לדבר לומר שטעה בזה מסתמא נתן שיחולו בגדלות וכן משמע מדברי הרשב"א בקידושין גבי מקדש בפחות מש"פ ושלח סבלונות אמנם לא משמע כן מדברי התה"ד סי' ר"ט שכתב דטעי וסבר דשניהם מודים עדיפי מעדים והביא ראיה ממקדש במלוה ובעל ואם איתא לחלק כו' אין הנדון דומה לראיה ועוד נלע"ד דבקטן לא שייך כלל לומר מדחזינן שטעה בעודו קטן וטעה גם אחר שיגדיל א"ו דעיקר טעמא כיון דליכא כאן מידי דאיסורא מחית נפשיה לספיקא. וממה שעושה ברכת אירוסין ונישואין כבר מבואר שאין זה ראיה ומכ"ש לפי סברת ה"ה דבאיסור דרבנן לאו כולהו אינשי זהירי ומכ"ש בנדון זה שעדיין אינו איש לכל דבר: ח ועוד קשיא לי דאם נחלק ונאמר דבקטן שאינו מופלא סמוך לאיש לא הוי כאלו התנה לא הוי צריך מר לדחוקי דמתני' וכן קטן שקידש מיירי בשטר או בביאה כמבואר בתשובתו הראשונה והלא בפשיטות הוי מצי לאוקמי אפילו בקדושי כסף רק שאינו מופלא וזה מרווח יותר מלומר דלא מיירי בקידושי כסף דהא סתם קידושין בכסף הם כמ"ש התוס' בקידושין דף ו' הגם שיש מקום להשיב לפמ"ש למעלה באות ז' ולפי שאינו מעלה ומוריד בעיקר הדין קצרתי בזה. וגם צ"ע דהיאך נאמר במופלא סמוך לאיש שיש בו דעת והרי הרמב"ם פרק ה' מהלכות אישות נתן טעם לקטן שאין נעשה שליח לפי שאין בו דעת וגם מופלא סמוך לאיש נכלל בכלל הזה וכן משמע במאי דקאמר הש"ס בגיטין בשלמא חש"ו דלאו בני דעה נינהו וע"כ צ"ל דגם במופלא אין בו דעת גמורה וכמו שיבואר לקמן ומנלן לחלק מדעת עצמינו דלענין זה יש בו דעת לקדש עד שיחולו משיגדיל ומי איכא מידי דאנן לא ידעינן והוא ידע שהרי לפום ריהטא עכ"פ תליא באשלי רברבי רש"י ותוספות ורמב"ן ורשב"א ורוב המורים במדינתינו לא עלה על לבם זה רק מר המציא חומרא זו ואנן ניקום ונתלי זאת בדעת הקטן. ומ"ש מר דכשבעל ע"כ מוכרח שמתחלה היתה כוונתו כן כבר ביארתי באות ג' דבבעל עיקר הקושיא דהרי העדים לא ידעו שיבעול ולא מסקי אדעתייהו שכוונתו שיחולו כשיגדיל והוי מקדש בלא עדים: ט האריך מר מדוע לא יוכל הקטן לקדש ד"ת דהוי דעת אחרת מקנה אותו כו' ונשא ונתן הרבה בזה ולבסוף העלה והביא משום דכי יקח איש פרט לקטן ואתמהה מה צורך לאריכות והדבר מפורש ברש"י בכתובות דף ע"ד ע"ב קטן לאו בר קיחה היא דכי יקח איש כתיב והביאו הב"י ג"כ בריש סימן מ"ג ויעויין בתשובות ר' בצלאל אשכנזי סימן ד' שהאריך במה דסתרי דברי רש"י אהדדי יעו"ש ואין להאריך: עוד כתב מר דביבמה שבא עליה קטן בן ט' לדעת רש"י שקונה מן התורה אע"פ שלא בא עליה אח"כ מ"מ מיד כשהגדיל הבא עליה חייב מיתה כו' והדברים עריבים לאוזן שומעת והוסיף עוד והוכיח זה מדברי הרמב"ם שכבר ביארתי בחיבורי שדעתו כדעת רש"י כו' ועיינתי שם וראיתי שהוכיח זה דאם איתא שאינו קונה מן התורה איך כתב הרמב"ם ואם היה מזידין מכין אותו מכת מרדות ואמאי ביבמה אפילו מלקות גמור יהא חייב כו' ולכאורה לפי מה שדקדק בתשובה זו דלמה פלגינהו לתרי בבי יש מקום לומר דבאמת הרמב"ם ס"ל דאין קונה רק מדרבנן ולכך פלגינהו לתרי בבא משום דבעי למיתני סיפא ואם היו מזידין מכין מכות מרדות וביבמה אפי' מלקות גמור חייב ולפיכך תני לה לבבא בפ"ע ודבר זה פשוט הוא ומבואר בדוכתי טובי ברמב"ם דיבמה לשוק חייב מלקות ולא הוצרך להשמיענו בכאן אמנם אף אם נניח זה ונתפוס דהך סיפא דמכין מכת מרדות קאי גם איבמה אף על פי כן נלענ"ד דהרמב"ם אזיל לשיטתיה שפסק פט"ו מהלכות אבל דכל חייבי לאוין אין לוקה אלא א"כ קידש ובעל וכן מבואר ברמב"ם פ"ב מהלכות יבום הנושא את היבמה ובעלה לוקה וכן מבואר בלשונו הלכות סנהדרין ואם כן הכא דבבעל לבד בלא קידושין מיירי שפיר כללינהו הרמב"ם דאין כאן רק מכות מרדות. יא ולכאורה נלענ"ד לדייק מלשון הרמב"ם דאין קונה רק מדרבנן שהרי כתב פ"ה מהלכות יבום הלכה ק"א קטן שבא על יבמתו ומשהגדיל לא בא עליה צריכה גט וחליצה ואם איתא דקנה מדאורייתא אין הבנה לדבריו אלו שהרי טעמא דגט הוא פשוט ומבואר כיון שקונה מדאורייתא ואדרבה גרועי גרעי רבנן לביאה זו במה שקבעו בזה דין מאמר וה"ט דבעי ג"כ חליצה והיאך כתב הטעם על גט מפני ביאתו שהוא כמאמר ונראה מפשיטות לשון הלז דס"ל דלא קני רק מדרבנן ומה שהקשה מר בספרו מהך דיבמות דקאמר יבמה יבא עליה כל דהו ראיתי שאא"ז מהרש"א הרגיש בזה שם ביבמות דף ק"י ומיישב שם זה לשיטת התוספות דע"כ לא קאמר התם אלא לענין דעכ"פ מוכח משם דאין