בית אפרים אבן העזר חלק א רנג

דכיון דמתחלת ברייתו היה ראוי להביא שערות במאי נפיק מידי ספיקא אלולי דאמרי' דכל שא"א לבדקו מחזקינן ליה בגדול משנת י"ג ואילך וה"ה כל שיצא בלא בדיקה וא"א לבדקו עוד סמכינן אחזקה ואפילו להקל דהא הטור לענין חליצה נקטו. אמנם כד מעיינין בהא נמי איכא למהוי טובא שלא מצינו שום מקום מאין יצא להרמב"ם ז"ל דין זה והב"י כתב פשוט הוא ובאמת לא ידענא מאי פשיטותיה. ונלענ"ד דנפקא ליה מדאמרי' התם הסריס אין נעשה בן סורר ומורה ומדנקטי סתמא משמע דאפילו סריס אדם וכיון שכן משמע דכנתמלא זקנו חשבינן ליה וא"כ ליכא למילף מיניה אפילו לרב ודו"ק: ומ"מ אחרי כל הפלפול הזה נלענ"ד דשפיר איכא לצרופי ליה לספק היכא דאיכא עוד ספיקא וכ"נ מתשובות הרשב"א לפי פירש מהרי"ט ז"ל והוא העיקר (וכ"כ הב"ש סי' קנ"ה ס"ק ך"ב בשם תשובת מהרבצ"א) דמשמע דוקא התם הוא דלא מצרפינן ליה לספק משא"כ בעלמא וטעמא דמלתא משום דהך חזקה גריעה משאר חזקות כעין שכתב מהראנ"ח ז"ל בתשובותיו לענין צירוף עשרה עוד זאת אדרוש כפי מה שעולה בזכרוני דבכל כיוצא בזה איתרע חזקת חי ואין ספרי עמדי לעיין בהם כראוי ועל הכל אני אומר דאשתני דר"א ואנן סהדי אם שאל נשאל למאה איש ולא אח' בהם שידע ענין המקדש בביאה וכ"ש הנך דנסבין בקטנותייהו: הנה עד כה דברתי למען כבודם מה שיש להתעורר בזה נלענ"ד ועוד רבות עמדי הלא המה בכתובים מלבד אשר עלה במחשבה לפני בעזה"י אמנם לסמוך עלי לברר הלכה למעשה בדברים כאלה אין דעתי נוחה ואפילו לאצטרופי לא חזינא ביותר האידנא לחלישות מזגי ל"ע אברי התפרקו ומדאגותי וטרדותי מורשי לבבי נתקי והריני מניח הדבר לגדולים ממני חכמי לב המה יתנו עדיהן ויצדקו ומובטחני כי באורך הזמן כבר נעשה המעשה ע"י חקרי לב רבים וגדולים כאשר כתבו שיש בידם מגדולי הדור בכחא דהתירא דעדיף וכדי הם לסמוך עליה בלעדי ואולי יחנן ה' צבאות עוד על מי מנוחות יושיבנו ויזכני לעבדו באמת וללמוד וללמד תורתו כאשר עם לבבי ואשנה פרק זה וה' יחנינו דעת ומזימה כנפש עבד לעבדי ה' חלוש המזג: הק' צבי הירש חונה פה ק"ק ברלין: שאלה מד מה שכתבנו להגאון מוהר"ר רפאל האב"ד דק"ק אה"ו יע"א על תשובתינו שהשיב לנו כאשר נדפס בחיבורו ושב הכהן סי' ל"ז: וזה יצא ראשונה כתב מר וז"ל והנה מה שרצו הרבני' כו' לצדד להתיר משום דאין לומר בכה"ג אדם יודע כו' לפע"ד אין להתיר מטעם זה ואפילו לעשותו סניף כיון שבנ"ד הקטן קידש בעצמו עכ"ל הנה דעת הגאון מופת דורינו אב"ד דק"ק פראג (עיין בשו"ת נ"ב מהדורא תנינא ובתשובות הקודמין) ולענין דינא גם אנחנו בתשובתינו הראשונה כתבנו שבנ"ד שהקטן קידש בעצמו אין לחוש כלל וגם הזכרנו דעת הראב"ן ב כתב מר להשיג עלינו במ"ש די"ל כי תיקנו רבנן קדושין בקטנה דוקא בעודן בקטנות אבל לענין אחר שנתגדלה לא תקינו כלל כיון שאז יכולין להיות קידושי תורה וכוונתינו מבוארת דאם בעל אחר שהגדילה הוי כאלו בועל בלא קדושין כלל והוי בעילת זנות אם אין בדעתו לקדשה בביאה זו וע"ז השיב מר שהוא שלא בדקדוק ודאי א"ל דפקע קידושין דרבנן אלא כיון שיש בידו לקדש קידושי תורה אמרינן שבעל לשם קידושין גמורים דאורייתא שוב ראיתי בתשובת הריב"ש סימן קצ"ג בסופו שכ"כ להדיא עכ"ל והדברים מתמיהים שהרי האדם יראה לעינים בתשובות הריב"ש הנ"ל כמו שכתבנו שהרי כ' וז"ל ומה שאמרו בפרק המדיר הטעם משום דאין אדם כו' לא שעד עכשיו היתה בעילת זנות אלא שמכאן ואילך כיון דשניהם גדולים ואפשר בקידושין גמורים אם לא היה דעתו לקידושין גמורים היה בעילתו ב"ז והוא כדברינו אלא שכ' שם עוד א"נ דביאת זנות לאו דוקא אלא דקרי הכי לפי שאינה מקודשת מדאורייתא וכלשון הזה כתבנו גם אנחנו בשם חידושי הרא"ה דכל אדם רוצה שיגמרו נשואיו שיהיו קידושין דאורייתא ואח"כ כתבנו ועוד י"ל דאף כי תקון רבנן כו' שדברינו ממש כדברי הריב"ש ז"ל: ג כ' מר דאפילו אם בעל פ"א כשנתגדל שלא בעדים אמרינן דמסתמא לא היה לשם קידושין והביאה ראשונה שהיתה ע"י יחוד בעדים היה לשם קידושין וכל מדות חכמים כן הוא. הנה הדברים מתמיהים דהא ודאי כל שבעל בלא עדים יעשה בעילתו זנות א"כ אינו מקפיד על ביאת זנות אפי' יש כאן עדים ל"ח לקידושין כמ"ש בתה"ד סי' ר"ט ולדחות ולומר דהתה"ד לא מיירי אלא דוקא שזה פרוץ בזנות אין נראה כמבואר למעיין בשו"ת דרכי נועם במה שהביא שם בשם תשובות מהר"י בן לב. ומ"ש בענין מ"ש שהריב"ש חולק עם הרשב"א וע"י כ' מר דליתא שבאמת הריב"ש מיירי שנשאו בנימוסי הגוים כו' הנה גם אנחנו כתבנו כמו כן בתשובתינו השני' שהארכנו הרבה בזה וגם הבאנו לראיה ממש אבל המיחד עם אשה כו' וכדברי מר ממש והרחבנו שם הביאור מה שנראה מדברי הטור סי' קמ"ח שחולק עם הרשב"א בענין גט ישן ומחלק בין ארוסה לנשואה ודוחק לומר דשם קאי אגט ש"מ ואין כאן מקום להאריך ד ומ"ש בדברי הד"מ בסי' תקמ"ט עדיין צ"ע גדול בר"ן פרק כל הגט לא נזכר כלל מדין זה גם בסוף פרק הזורק לא כתב כלל מזה ומה שכתוב בסוף פרק הזורק כו' וזה פשוט גדול שא"א לטעות כלל כו' ולענ"ד תמוה דודאי לא יעלה על הדעת שהד"מ כיוון לדבריו אלו שכ' הר"ן בסוף פרק הזורק ולהדיא כ' זה בשם הר"ן פרק כל הגט וכן הוא באמת שם בר"ן ובמתני' דהכותב טופסי גיטין בסופה וז"ל דהתם הוא בנתיחדה בעלמא אבל הכא כיון שנשאת ודאי נבעלת חשבינן לה ובכי הא אמרינן דאינו גט עכ"ל ופשוט שלזה כיוון בד"מ וכדברי הר"ן הללו כתבו גם התוס' והרא"ש ביבמות דף נ"ב והתוס' בגיטין ג"כ אלא שקושי' הב"ש צ"ע לכאורה על הרמ"א שאין הגה זו ענין לכאן כלל. ומ"ש מר להביא ראיה מדברי התוספות ביבמות דף י"ב לשיטת הרא"ה נלענ"ד שהתוספות רוצים ליישב אפי' אם נדמה הך דהכא לסבלונות שמבואר במרדכי ובטור סי' מ"ד לשיטת ר"ח דחוששין שמא כבר קידשה בפני עדים והלכו להם למה"י וא"כ ה"ה הכא כיון שילדה ע"כ שבעל ויש לנו לומר שהיו שם עידי יחוד ולא דמי לנ"ד משום דכאן מחזיקינן איסורא ואמרי' להיפך דשמא לא היה לו ע"י ולא בעל ובלא"ה כבר הוכחנו מכמה פוסקים דבנ"ד ל"ח שמא בעל בעידי יחוד ויותר מזה הארכנו בתשובתינו השני' דבכה"ג דהכא י"ל דע"כ לא אמרו אין אדם עושה כו' משום דלא שביק היתרא ואכיל איסורא והיינו דוקא כשיש עידי יחוד לפנינו וכן האריך בזה הגאון ממיץ. וא"כ בנידן דידן איכא תרי ספיקי שמא לא בעל כלל מחמת שלא היו ע"י ואת"ל בעל שמא אעפ"כ לא היה שם עדים שיצרו תקפו ובעל דע"כ לא כתב הרמב"ם אלא שחזקה על כל איש מישראל הכשרים שאינו עושה ב"ז כל שבידו לעשותה בעילת מצוה הא לא"ה לא משא"כ בההיא דהתוס' שילדה א"כ י"ל שמא היה שם עדים באמת בשעת הביאה. וגם י"ל דדברי התוס' אלו הם דברי הרשב"א הידוע בכל התוס' ואזיל לשיטתו בתשובת מיימוני שמספקא ליה דילמא דבר שסתמו כך כאלו איכא עדים דמי והרמב"ן ביבמות באמת כתב בד"ה קודם הזמן הזה כו' כגון שנשאת קטנה ואחר הזמן הזה אנסה אחר חופתה שלא לשם אישות כו' (וע"ש כי המגי' שהגי' שם שפירש שבעל טעה כי לא ידע פירוש תיבת אנשא ובאמת צ"ל אנסה והיינו שלא היו שם עדים וא"כ ממילא הוא שלא לשם אישות): ה מ"ש לסמוך על ההיתר דלא נבעלתי ומדמה לה להיא אומרת לא קדשתני בתשובותי' השני' הארכנו שצ"ע לכאורה לסמוך על היתר זה דהרי אף אם נאמר דהכא לא הוי איתחזק איסורא עכ"פ איתחזק היתרא ודאי לא הוה וחזקת פנויה אזדא ליה במה שנתיחדה עמה פעמים רבות וא"כ אין דמיון לאומרת לא קדשתני דאיכא חזקת פנויה ואפילו בשותקת אם לא נימא דכהודאה דמיא