בית אפרים אבן העזר חלק א רנא

דהוי נגד הרוב והארכתי גם בזה בתשובתי הנ"ל משא"כ כאן דשכיח טובא דעינינו הרואות כמה וכמה כיוצא בזה כמ"ש רש"י ז"ל ולא ידענא אמאי צריכתו לחלק בין דורות הראשונים דאם כן הוי טען במורדת לענ"ד אין אנו צריכין לכ"ז אלא דלא אייר' בין תלמידים כדלא איירי בטענת א"י לשיטת הפוסקים ז"ל ואם היינו צריכין לחלק היה אפשר לחלק באופן יותר נאה דאשה קרקע עולם וכי חזק הוא ממנה אמנם היכא דחפץ לבעול לשם קידושין לא סגי בלא דעתה ובראותו כי לא לרצון יהיה וירף ממנה: שוב פלפלו הרבה בענין החופה והיחוד ובאמת הטיבו אשר דברו ובהרבה מדברים אשר הרגשתי כבר הן בדברי הריב"ש והן מענין הפילגש נשוא להאריך בענין זה גם להעתיק ממה שכתבתי כבר ועל הכל לא עלה בידי אלא שאין להוסיף על דברי חז"ל דקאמרי אין אדם עושה ב"ז ודי בחזקה זו דנלענ"ד לאו משום איסורא לחוד הוא (ואע"פ שכתבו הפוסקים זה סתמא) אלא שחושש נמי לפגום זרעו כי ילדי זנונים נקראו ואפילו בפילגש לא רש' שנראה שכבר באותו זמן לא נהגו בזה וכדאמרינן בעלמא יאמרו זו אשתו וזו זונתו ודי לנו בזה ואין לנו להמציא חששות מדעתינו והבו דלא לוסיף עלה: בענין הסימנים דנקטי להו מעלתם בפשיטות ולא רצו להעמיד בזה כלל מכח דברי שארי הגאון נ"י בסי' ס"א ולדידי איכא למהווי בה טובא והדברים ארוכים מכל צד ותמצית הדברים בקיצור נמרץ אציע הנה. מה שרצה הגאון נ"י לומר דהשתא דקי"ל כמ"ד חוששין שמא נשרו הדר מוקמינן לשמעתתא קמייתא דרבא דבדיק ולא אשכח ומשום שמא נשרו וא"כ מוקמינן לרבא דאמר אינה צריכה בדיקה אפילו לחליצה הא ודאי בכדי נקטה כמו דהדר תבריה לגזוזיה משמעתא דבא סימן ועוד מדחיא הא מילתא משמעתתא דב"ב דבודקין לחליצה ע"ש בפלוגתא דרבינו חננאל והרי"ף עם היות שיש לדחות לפי דברי הרמב"ן שם מ"מ הרי"ף והתוס' משמע דלא ס"ל לתירוציה דהרמב"ן בנדה ע"ש וכ"ש אם נאמר דלכלהו ל"צ בדיקה שקשה הדבר מאוד לאמרו ואין להאריך גם מ"ש דהשתא מוקמינן לה דבדק ולא אשכח עם שכבר רמז לזה מהרש"א ז"ל וגם הראנ"ח ז"ל בתשובה סי' ר"ו ע"ש גם בזה יש לדקדק טובא. האמנם מה שהאריך לומר דעכ"פ נהי דלחליצה בעי בדיקה היינו מטעם דאפשר לברורי מ"מ היכא דלא אפשר תו לברורי סמכינן עלה הא ודאי צריכה רבה ואיכא לעיונא בה טובא. והנה הרב נ"י נחית לזה מכח דברי התוס' ז"ל בב"ב דסבירא להו לפי דעתו בפשיטות דאפילו להוציא ממון מועיל חזקה זו וכתב דהתוס' למדו זה מכח קושית הרמב"ן ז"ל בנדה דלמה ליה לרבא למינקט חזקה כלל הו"ל למימר חוששין והרמב"ן נדחק ליישב זה ולכן ס"ל להתו' דלהכי נקט חזקה לאשמועינן האי דינא עכ"ד הגאון נ"י והנה הלום ראיתי בספר מחנה אפרים והוא לאחד מגדולי הדור בזמן המל"מ אשר חזה ג"כ בכל דברי הרבנים והוכיח מדברי התוספות דס"ל דמוציאין ממון בחזקה א"כ ודאי דלא צריכין למיבדק אלא משום כללא דהיכא דאפשר להתברר לא סמכינן אחזקה ואחר כך הביא דברי הרשב"א ודברי הרמב"ן כמו שהביא הגאון נ"י ג"כ גם דברי הרא"ש דפליג על התוס' בתשובה כלל ל"ג (עם היות דבעינן הוכחה מתשובות הרא"ש הביא הוא ז"ל בפשיטות ע"ש). אני בעניי שמעתי ולא אבין דהאיך אפשר דשתקי התוספות מחידוש זה שלא נמצא בש"ס ובשום פוסק ולא אסקיה ליה בשמעתתא כלל ובב"ב מקשו מיניה בפשיטות כ"כ ואי מכח קושיא זו שכתב הרב נ"י התם הו"ל לאסוקי למלתייהו ולאקשויי דל"ל לרבא חזקה זו ולתרוצי דהא אשמועינן. ולא עוד אלא שאני רואה דהתוס' בפרק בא סימן דף מ"ח ע"ב ד"ה ואב"א ר"י הרגישו בזה ותירצו ואשמועינן דחוששין לשמא נשרו ועיין במהרש"א בשמעתיה דיוצא דופן שהבאתי לעיל ודוק. ואפילו אם נאמר דלא כמהרש"א אלא דפליגי בין בבעל בין לא בעל וא"כ לכאורה למ"ד ל"ח ל"ל למינקט חזקה לענ"ד נמי לא קשיא דאי נקט סתמא חוששין ה"א דווקא היכא דבעיל משום דהוי ספיקא דאורייתא אבל בלא בעל לא קמ"ל אפילו היכא דלא בעל ומשום חזקה. אלא דלפ"ז מאי דקיי"ל מוקמינן ליה בבעל כמ"ש הרי"ף ודוק. הן דלישנא דאינה צריכה בדיקה עמום הוא בידי להך מ"ד ויש אתי עוד לתרץ בכמה גווני קושית הרמב"ן הנ"ל ואין להאריך מ"מ הך קושיא דחזקה מתרצה שפיר. ועוד אני אומר דבין למ"ד חוששין שמא נשרו ובין למ"ד לא חיישינן צריך הך מילתא דחזקה לגבי בעל דקיי"ל דמוחזקת בכך לכל העולם וכי בעל ודאי לשם קידושין בעיל דאי ספיקא הוי קרוב הדבר לומר דלשם קידושין הראשונים בעל דהא לאו איסורא עביד עיין ברמב"ן ז"ל גבי מודה ר"י בבעל ובאמת לכאורה יש לעיין כשהוא שתירץ הרי"ף על קושית ר"ח נדחק ליישב ולענ"ד לא צריכא דודאי שמואל לטעמיה דס"ל דעל דעת קידושין ראשונים הוא בועל ולדידיה אפי' בבעל מיירי וצריכה גט משני וא"כ הא דאינה ממאנת אפי' בבעל היינו מדרבנן וכיון שכן שפיר בודקין אותה ואם אין מוצאין שערות שפיר ממאנת דבדרבנן ל"ח שמא נשרו והא דאמרינן הלכתא כר"נ בכלהו היינו במאי דאשמועינן לאפוקי מר"י ואין להאריך עכ"פ ודאי שאין ללמוד מקושית הרמב"ן הנ"ל דין מחודש ועוד אפילו לדבריו מנ"ל להתו' למילף מיניה לענין להוציא ממון בהך חזקה דהא ודאי אתיא מכח רובא כמ"ש התוס' בנדה דף מ"ו ע"ב ובממון אין הולכין אחר הרוב ואף דבאיסורא נמי יש מקומות שלא הולכין אחר הרוב מ"מ אין ללמוד מאיסורא לממונא בענין הרוב ודוק: והנה אור ישראל מהרי"ט ז"ל בתשובותיו ח"א סי' מ"א ונ"א אשר הביאו מעלתם החזיק מאד במעוז חזקה לבלתי הצטרפה אפי' לס"ס (עם היות שזה דחוק לענ"ד) ועם כ"ז בהגיע לד"מ בחלק ח"מ סי' צ"ח משמע דמיפשט פשיטא ליה דלא סמכינן אחזקה דרבא להוציא ממון. ואני תמה מה חזו רבנן לחלק עלינו את השווין התוס' והרא"ש הלא הרא"ש בעצמו מביא ראיה לזה מדברי ר"י ז"ל והן הם דברי התוס' ז"ל דף קנ"ו דה"מ בודקין (וסוף דבריהם צ"ע קצת) ולפי דברי הגאון מחנה אפרים ז"ל ודעמיה שארי הגאון נ"י מוכרחים אנו לומר דהתו' ז"ל חולקין בעיסתן בפירושא דשמעתא בנדה מבלי גלוי דעת בשום מקום ואולם האמת יורה דרכו דמעולם לא עלה על דעת התוספות להוציא ממון בחזקה זו אלא דהתוס' ז"ל אדלעיל קאי שפירשו דאף אם בדקנו לו ומצאו השערות לר"ת חיישינן שמא לבנות היו והשחירו ולר"י תלינן בשינוי הגומות ואהא מקשה מה"ת לתלות בכך אחר שאנו מוצאין השערות כתיקון למה לא נאמר כן נמצאו וכן היו ומכח חזקה דרבא וה"ז כעין דברי הרא"ש ור"י לקמן וכ"ש שהרי היו שם ודאי שערות כמ"ש התוס' וזה פשוט וברור בפשט התוספות ובדיקדוק דבריהם לכל מעיין בצדק וכ"ש למאי דכתב התוס' לקמן בדבור שאח"ז דר"י נמי ס"ל חזקה דאין העדים חותמים ע"ש ועיין בתוס' בנדה מ"ח ע"ב ד"ה בשלמא לפני כו' גם דאליבא דאמת איכא לאוכוחי בהיפך דאין מוציאין ממון בחזקה זו דהנה ודאי עיקר קושיית התוס' לפום מאי דס"ד מעיקרא וא"כ קשיא לר"י גופיה והוצרך לדחוק עצמו דמיירי שכבר בדקו ולא מצאו כמו שתירצו התוס' לפי פירש מהרש"א והגאון נ"י משא"כ לפי המסקנא דערער היינו דבני משפחה ואיפוך דר"י אמר ראיה בקיום השטר אם כן שפיר מתוקמי מילתא דר"ע כפשטיה ויש להבין מאי ראיה מייתי ר"י אטו מי לא ידע סברא דאין העדים חותמין וע"כ צריכין לדחוק ולומר כמ"ש הרמב"ן ז"ל בריש שמעתתא דעדים לא משגחי וסמכי אבי דינא דדייקי אבל אי ס"ד דמוציאין ממון בחזקה דרבא א"כ מאי מקשה ליה ר"י לר"מ דילמא י"ל דהתם מיירי שלא בדקו מקמי הכי ומשום חזקה דרבא נחתי לקוחות לנכסים וכקושי' תוס' הנ"ל לפי פירושם א"ו דלא עלה ע"ד תוס' לומר דמוציאין ממון בהא חזקה לחודה. גם בעיקר פלפולו של שארי הגאון נ"י יש לי להשתעשע הרבה אלא שהדברים ארוכים ואין צורך בו לענינינו רק רגע אדבר במ"ש ליישב דברי הרמב"ן משום דס"ל דעדיפא מדברי הרא"ש וכסברת התוס' [דמוציאין ממון וקשיא ליה קושיית התוס' וע"כ צ"ל כתירוצם דמיירי דבדקינהו כבר ולכך הוצרך להעמיד במת מיד ע"כ תורף דבריו הנה מלבד מה שנתבאר דלית לענ"ד אף לסברת