בית אפרים אבן העזר חלק א רנ

בב"ש סי' ל"א נקט בפשיטות כוותיה וכן מסיק הב"ש סי' קנ"ה סעיף קטן ל"ב. ואפשר לומר דאפילו החולקים על הרא"ה והר"ש ע"כ לא פליגי אלא בקטנה דהא איכא מיהת קידושין דרבנן ולכן דיו שנאמר דאי איכא גלוי מילתא דמתכוין ובא עליה האידנא בפני סהדי אמרינן דלשם קידושין בעל אבל בסתם בעולות אף על גב דכ"ע ידעי דבעל והדר בעיל אמרינן דע"ד קידושין הראשונים היא בעל משא"כ בקטן שאין כאן קידושין כלל מסתמא מיד יהיב דעתיה לקדש כל הקודם האפשרי ודבר ידוע הוא והוי כאילו כ"ע סהדי שקדש: ואלולי דמסתפינא אמינא דהך מילתא דקידושין בסהדי מג"ש דדבר דבר הוא כאותן שמסרו הכתוב לחכמים ובאמת לפי משמעות פשטות הגמרא משמע דעיקר דבעינן עדים הוא משום דלא מהמנינן דהוי כחב לאחרים מה שא"כ אלו הוין יודעין בבירור דסמכו דעתייהו ומקדשי הווין קידושין ולכן כל שאנו יודעין בבירור ששערו חכמים שקדשה אין צריכין להעדים כלל ובזה היו עולים דברי הר"ש והרא"ה יותר מרווחי' אלא שמתירא אנכי להכניס ראשי בזה האידנא ודברי רמ"א שהביאו מעלתם מסימן ל"א נראה שהם כדעת הרא"ה ולא ידענא אמאי נדחקו רבנן בהא וכן משמע בב"ק ודוק ולענ"ד עוד ראיה לדעת הרא"ה מדלא אשמועינן בשום מקום גבי קידושין קטנה שצריך לכתחלה מיהת להתייחד בפני עדים כי היכי דליהוי קידושי דאורייתא דהא אית ביה משום מצוה ודאי מדאמרינן דאיהו חושש לזה ועיין בתשובות מיימוני סי' י"ד שמביא ראיה כעין זה ויש לעיין בזה הרבה דלדעת הרמב"ם יש לחלק בין קטנה לקטן והדברים ארוכים ומתוך דברי מעלתכם ראיתי שעולה על דעתיכם דכל שהוא נשואה אצלו אינו מועיל עד שיבעול בפני עדים דעל היחוד לא הסכמתם מצד הסברא שאין שייך יחוד בכנוסה וסברת הרא"ה דחיתם כפי דעת הריב"ש בסי' ו' וזה מבואר היפך מכל הפוסקים לענ"ד וכולם שהביאו יחוד משמע דלא שאני להו בין כניסה לארוסה וכן מוכח מדברי הריב"ש בהדיא ואין אנו יכולין לחלוק עליהם מסברא ולדעתי יש ג"כ להביא ראיה קצת מרש"י במסכת נדה פרק יוצא דופן דף מ"ה ואין להאריך: ובענין נאמנת האשה כבר כתבנו לעיל ויפה הבאתם מהירושל' סיוע לש"ג שהביא הב"ש בסי' קמ"ט ואני מוסיף בה שכן מוכח בהדיא לדעת רש"י ז"ל דאפילו לאחר שלשים יום אם שניהם מודים שלא בעלו די בחליצה שכ"כ היא אומרת לא נבעלתי והוא אומר בעלתי אע"פ שחזר ואמר פירש"י דלאחר שלשים יום הוא נאמן וכן הנהו שניהם מודים פירש"י שאמר בעלתי וחזר ואמר לא בעלתי אלא שיש לעיין הרבה בשיטת רש"י ז"ל בזה. וגם בדברי הפוסקים ז"ל ומ"מ הריא"ז גופיה תברא לגזיזיה שכתב בהך סוג' דלאחר שלשים יום אפילו שניהם מודים אינם נאמנים להקל וא"כ כ"ש בנ"ד ששהו כמה שנים גם מה שהבאתם מדברי מהריקו"ל ז"ל בסי' ע"ב יפה הבאתם. ובלינדרש כד הוינא טובא בעניני החזקות במחלקות שהיה לי עם הרב בעל שושנת יעקב על אודות השוחטין ושם ביארתי דדבר ד' אמת בפי' מהרי"ק ז"ל עם ש"ש לפקפק על איזה ראיות וגם יש לדקדק קצת בדבריו אלא דמ"מ נראה דכל הני חזקות כעין רובא נינהו דודאי מה ששיעורו חכמים היינו על רוב ב"א וכל היותר הצד שכנגדו הוא מיעוטא דמיעוטא וא"כ אפשר ה"ט דמהימנא היכא דטוענת ברי ואין מי שיכחישנה דלהאי מילתא לענ"ד רובא גרע מחזקה כמו שהארכתי בתשובתי הנ"ל ואע"ג דבכיוצא בזה בחזקות אלו שהביא מהרי"ק ז"ל מוציאין הממון מחזקתו אפילו בהדי טענות ברי יש לחלק בזה אלא שזה עדיין צל"ע. ועוד דניהמנה במגו דאי בעי אמרה אינו יכול דל"ש הך חזקה ועיין במ"ש התוס' ריש ב"ב ומ"ש עליהם מהרי"ט בתשובותיו חלק אהע"ז סי' כ"ח וכעין זה כתב הרב בכללות והביא ראיה דאמרינן מגו במקום חזקה לקיים חזקת הגוף ע"ש. ועיין בש"ך דיני מיגו סעיף י' ודבריו צל"ע וא"ל דהא דמהימנינן לה באינו יכול היינו מטעם דאין האשה מעיזה פניה בפני בעלה (וכ"ש לפי מה שתירצתי אני בעניי על קושית התו' דליכא העזה כלל ומצאתי און לי מחדש שנדפס תשובות הרשב"א ז"ל ח"ג) דשאנ' התם דבעי לאפוקה נפשיה מיניה הוא דצריכין להאי טעמא משא"כ הכא דודאי אלו טענה אינו יכול כיון דנסתלקה החזקה שאין אדם מעמיד עצמו ודאי דמהימנא לאחזוקי נפשה בחזקת הגוף ואם כן השתא נמי נהימניה במגו אלא דגוף דברי מהרי"ט הנ"ל צ"ע דכל מאי דאייתי מהנך דאין מוציאין ממון במגו במקום חזקה משום דממונא היכי דתיקום תיקום היינו משום דלא איפשט איבעי' דמגו במקום חזקה בריש ב"ב כמ"ש הפוסקים ז"ל אבל להתיר האיסור מנין לנו. ואדרבא מצינו בנ"י בהאי ענינא דיבמה שכתב דבאיסורא ודאי לא אמרינן מגו במקום חזקה כלל ולא מספקא לן בהא ובס' יבין שמועה למהר"ש אלגזי ז"ל כתב שהר"ן תירץ על קושית התוס' שהקשו מההוא דיבמות משום דמיגו במקום חזקה גבי איסורא ודאי ל"א ע"כ ואחריו נמשך בעל כנה"ג בכללי מיגו ואני תמה דמה ענין קושית התוס' לאיסורא דמאי איסורא נפק מיניה אי כייפינן ליה לחלוץ ובאמת שלא העתיק קושית התוס' ז"ל ככתבם וכלשונם וכן בס' כנה"ג ואולי הוא כן בחידושי הר"ן ז"ל ביבמות הבלתי מצויה אצלינו. ואפשר דהר"ן ז"ל אנקטיה ליה באופן אחר ממה שהקשו התוס' דהתוס' ז"ל אקשו ממתני' ואיהו אפשר דאקשי אסיפא דברייתא דצריכה גט וחליצה דלמה צריכה גט ואהא משני שפיר דבאיסור ודאי לא אמרינן מגו במקום חזקה וקושית התוס' ז"ל אפשר דמתרציה ליה כענין תירץ מהרי"ט ז"ל בתשובותיו הנ"ל ויהיה מה עכ"פ מוכח דבאיסורא ל"א מיגו במקום חזקה ולהכי לא אקשו התוס' ז"ל מגט. והא דלא אוכח הר"ן ז"ל בלא"ה מקושית הנ"י י"ל אפשר דס"ל כפירש"י ז"ל ע"ש בנ"י וכן בחדושי הרמב"ן ז"ל לפירושא דס"ל עיקר ע"ש דבאמת לאידך פירושא בלא"ה קשה טובא מ"מ קשיא למהרי"ט ז"ל: אמנם לכאורה היה אפשר לתרוצי דהא דאיבעיא בב"ב היינו משום דאיכא חזקת ממון בהדי מגו משא"כ התם דחזקת הגוף איתרע לה מיד כשכנסה שע"ד כן נכנסה כמו שהביאו ג"כ מעלתם כעין זה. משא"כ בנדון דידיה דס"ל דחזקת הגוף קיימת אלא שקשה הדבר מאוד לומר דהתוס' ז"ל לא הרגישו בזה וצ"ל דס"ל דבהא לא מיקרי איתרע חזקתיה. או והוא העיקר לענ"ד כמ"ש אא"ז בתשובה הנ"ל דהכא חזקת ממון גרוע ועומדת אחרי שכבר נתחייב לו ונימא חזקה לאידך גיסא ויש להאריך בזה מ"מ קשיא לי דברי מהרי"ט ז"ל דנקט מספיקא דממונא לאיסורא והרבה יש לעיין בזה גבי תרי ותרי. סוף סוף בנ"ד למאי דאסקי מעלתם לסוף כיון דנתייחדה איתרע לה חזקת הגוף א"כ אין כאן מגו דליתא למגו במקום חזקה דאיסור כדמוכח בהנ"ל. הן האמת דלפי מה שתירצתי אני בעניי קושיית התוס' ליכא לאוכוחה מיניה מידי מ"מ לדברי התו' והמפורשים הנ"ל אי לית ליה מגו מ"מ עדיין אני אומר דיש לחלק בין ההיא דיבמות לנדון שלפנינו דהרי כבר כיילי לנו כל הפוסקים ז"ל דאין כל החזקות שוות והנה קי"ל דהרוב הבא ע"י מעשה לא רוב מיקרי וא"כ נראה דה"ה חזקה דע"י מעשה גרוע מחזקה שלא ע"י מעשה ועיין בתשו' מהרי"ק ז"ל שורש קכ"ט זכר לדבר בענין האומדנות ודברתי בה בעזה"י בארוכה בתשובותי' הנ"ל וא"כ אף אנו נאמר דנהי דאוקמי רבנן אחזקה דאין אדם מעמיד על עצמו נראה דהיינו כמ"ש רבותינו בעלי התוס' ז"ל ביבמות דהאי לאו מעשה מיקרי כמ"ש לעיל והיינו על חזקת ביאה סתם דיצרו תקפו משא"כ בביאה שקידש בה אפשר דמיקרי מעשה טפי וקילא ליה חזקה ושפיר מהימנא משא"כ ביבמה דכל ביאה קונות בה וביאה סתמית לא מיקרי מעשה אלא דלפ"ז נפקי לן חידוש דין גבי קטנה וכיוצא בהן. ואפשר לחלק בין נתייחדה עמו בעידיו וע"ד החולקים על הרא"ה והדברים ארוכים וא"א להעלות על המכתב כל אשר ברוח בדבר הזה מ"מ נלענ"ד דמידי ספיקא לא נפקא כ"ש בהדי הני צדדים שנתבארו דאיכא צד להאמינה ומה גם דהא מילתא דאמרו בה רבנן שיחי' דהיכא שהיא אומרת שלא הניחה א"ע מפני הצער דאין כאן חזקה טובה הוא בעיני אפשר דהוי ליה כטענת אינו יכולה ממש דאי הוי ליה כח גברא שובר הדלת ונכנס בטרם בא חכו לה והא ודאי עדיפא דהאומרת א"י אפשר דלא מהימנינן לה כלל כא' מטעם העזה משום