בית אפרים אבן העזר חלק א רמט

כזונה דעלמא ואפילו לדעת המתירין בסמוך לפרקן ולא משויה ליה לזנות מכל מקום יש לחלק ויש אתי להאריך בזה עוד. אלא שאין רצוני בזה דלא שמיע לי ולא סבירא לי כלל שתהא נאמנת בזה כלל ולמשוי להאי גברא רשיעא עד מה ששיערו חז"ל ואנן סהדי דאי אמר לה לשם קדושין מתרצית היא בכך כדכתיבנא ואפי' בפריצות אמרו כולן מזנות ותולות בבעליהן: אמנם מ"ש שארי האח נפשי הגאון דק"ק פראג יע"א דאפשר דדיבור' משוי ליה ספיקא לומר שלא נבעלה זה נלפענ"ד נכון. ובתשובה אחרת שהשבתי על אשה שטוענת על בעלה ישען על ביתו ולא יעמוד כתבתי דאפשר בבתולה שטוענת כיוצא בזה ואומרת שעדיין בתולה אני איכא להאמינה טפי דלא מנוולא נפשה לגבי בעל שני ואפילו בבוגרת מ"מ אית לה טענות דמי' לפי רוב הפוסקים ועינינו הרואות. ואע"ג דגבי נשואין אפילו בסהדי אין לה טענות בתולים מ"מ ניוול הוא לה וחרפתה לא תמחה וכ"ש בנ"ד דאפשר שאם לא ימצא לה הרי נספקנה בא"א ותשאר אסורה לעולם. ויש להאמינה מתוך חומר שהחמרת עליה בסופה ולענ"ד סברא גדולה היא ומה גם דבלא"ה הרבה בני י"ד וט"ו שנה שאינם יכולין לבעול הבתולות וכיון שלא מצינו דין זה שאם נתייחדה בכיוצא בזה בגמרא בהדיא יש לסמוך. הגם דבאיש עם אשתו ודאי לא צריכין לזה דודאי בעיל דהא אמרי' דניזל בתר רובא דרוב נשים מתעברות ויולדת ולא מחשבינן לביאת ספק כלל אלא שזה תלוי בדעת הרא"ה וש"פ שהביאו לקמן. ומה שחשש שארי הגאון הנ"ל דילמא הערה בה ולאו אדעתיה. יפה השיבותם בזה: ועוד אני מסתפק מעודי במאי דכ' בש"ע דאם הערה בה ופירש מיד קנה ואמת הוא שכ"כ הרא"ש והריטב"א אמנם דעת ה"ג כמו שהביא ה"ה וריב"ם בתוס' משמע לכאורה דדוקא אם קודם ביאה אמר שרוצה לקנות בהעראה ובאמת צ"ע דנהי דאיהו כיון דפירש מיד אמרי' דדעתו לקנות אבל איהי מנ"ל דנתרצית בכך דמסתמא ודאי גם דעתה על גמר ביאה וגם בדידיה צ"ע דילמא חזרה הוי ויש לתלות ענין זה בסוגיא דהוכיח סופו על תחלתו ודוק ומה שיש לעי' שם אין להאריך כאן. ומיהו יש ליישב דהכל תלוי בטעמא דא"א עושה בב"ז ובשפירש מיד ולא גמר ביאה אנו אומרים כיון דאי לא קדיש לה הרי העראה זו ביאת זנות היא דהעראה כביאה לכל דבר וכ"ש להרמב"ם שמחייב מלקות בביאת פנויה וכמו שהאריכו מעלתם בענין זה א"כ מעמידין ליה בחזקתו שמתחלה היה דעתו לכך והרי הוא צדיק לפנינו מ"מ אין כאן ראיה ברורה לזה וכיון דנקטו פוסקים הללו כשאמר בפירוש ולא נקטו סתם כשלא גמר (ובאמת לישנא דהרא"ש והטור קשה קצת) מנין לנו לומר שאף זה כן דודאי יש לחלק ואי משום דא"כ הדרא קושית הריטב"א והרי"ף לדוכתא דאמאי לא אמר נ"מ שפירש מיד אפשר לומר דנהי דבעל אבעיין אה"נ דהכי ס"ל דאי פירש ולא גמר דודאי קנה משום דהעראה הוי פשיטא ליה דלחודא קנה מההיא דיבמות וגמר ביאה מספקא ליה הקנין באיזה זמן אתי כיון דחזינן דבעיל ודעתו עליה משא"כ לרבא דס"ל להנך פוסקים דכל הבועל דעתו על גמר ביאה ובאמת שהיה קצת דחוק בעיני שתירץ זה אינו מספיק כ"כ אלא שלשון הפוסקים דוחקני ולא נתנני הזמן לעי' בזה דלא הוי צריכא להלכה ולמעשה: ועתה שמתי אל לבי לדבר ופשפשתי קצת ומצאתי לי רב וחבר ה"ה מהר"י טראני ז"ל בחדושיו ותירץ קושית הריטב"א בעומק שכלו ועי' במל"מ פרק י"ז מהלכת א"ב (ומ"ש שם בשם הרשב"א וריטב"א דאמאי לא קאמר נ"מ שמת מיד לאו שחזרו בהן אין דבריו מובנים לי ובהרשב"א והריטב"א לא מצאתי ואדרבא ההיא דמת קשיא לכולן) ואין להאריך בזה שדי בהערה זו להעיר אוזן דבגוף דין העראה עדיין ספוקי מספקא לי טובי וכ"ש בנ"ד שאין לחוש לזה כלל: ומה שהאריכו מעלתם בענין העדים עם היות שכבר רמזתי בזה ג"כ לשעבר בתשובה אחת לתלמידי הרב הגדול מוהר"ר מאיר כ"ץ נ"י אב"ד דק"ק לאבשין מ"מ לענ"ד הא מילתא צריכה רבה וצילותא כיומא דאסתנא ולדעתי שפנים לכאן ולכאן בכמה מקומות בתלמוד ושפיר חזיתו מדברי רמ"א בסי' ך"ז ונלמד מתשובת מהר"מ בתשובת מיימוני סי' ד' וכן במרדכי פרק המקדש ומאי דקשיא תשובת מהר"ם אהדדי. והאמת יורה דרכו לענ"ד דס"ל למהר"ם ז"ל דכל שהעדים ראו מעשה שלם אלא שאנו באים לדון אם המעשה הוי קידושין או לא אין אנו משגיחין בכוונת העדים כלל אף על פי שהם חושבין שאין זה לקידושין או שאינו ראוי לקידושין וכיוצא בזה לא איכפת לנו בזה כלל משא"כ אם בגוף המעשה לא ראו העדים כלל שנגמר המעשה כראוי אז אינם קידושין וזה הוא החילוק בין ההיא דסימן א' לסימן ד' ואה"נ אם היו אומרים העדים אנו ראינו שנפל הטבעת במקום פלוני והם עמדו במקום פלוני ואין אנו יודעין אם מקום נפילת הטבעת קרוב לו או לה ועכשיו אנו רואין שהוא קרוב לה הרי זה מקודשת לדעתי לכ"ע. וכן דפחות מש"פ שכתב בד"ז הגאון ב"ש ז"ל שהבאתם. וגם מה שכתבתם בשם הגאון אב"ד דק"ק פראג בענין גזל לדעת מהר"ם איני מודה בזה כלל. וגם מדברי הר"ן שהביאו מעלתם בסוגיא דהן הן שלוחין וכן מש"פ לכאורה עם היות דודאי פליג על ההוא דתשובות מהר"ם דסימן ד' מכל מקום לא מוכח כי אם מידי דתליא בהודאתם מה שאין כן מידי דלא תליא בהודאתם והדבר צ"ע מכל מקום לענ"ד ההיא שמעתתא גופא דדבר ברור דמינה ילפי דבעינן דוקא עדים עמומה בידינו והבו דלא לוסיף עלה ומהגם דלענ"ד הך שמעתתא דע"מ שאני כהן לפי מה שפירשו בו הרשב"א והרא"ש מסייע למהר"מ אלא שיש לחלק היכא שהם יודעין לאין העדים יודעין וכמ"ש הרשב"א בתשובה. ויש לי להאריך בזה אלא שהדברים צ"ע בכמה מקומות לשדד עמקים וצריך גוף בריא ולב שמח וזמן פנוי מכל עסקים ובעונותי לא מצאתי מאחת מהנה כי מזגי חלוש ולבי בקרבי המס ימס מכמה פגעים ומרוב הטרדות המבהילות תורה מונחת בקרן זויות לבקרים אבחינה אפקדנה לרגעים ולפעמים לחדשים לא אבקר וסעיפי נעים ונשכחו הראשונות ונעשו קרעים לבד לה' עיני צופות יצילני מצור מכשול ומאבן הטועים וכבר שטטו עיניכם בכמה מקומות שיש לעי' בזה. ומ"מ בנ"ד ודאי היה מקום להתיר שאין כאן ע"י לפנינו ואם יהיה לפנינו מי יודע עם יעידו כראוי כמו שהארכתם אתם בזה. אבל באמת אגיד כי אני חושש מאוד לדעת הרא"ה והר"ש בתשובות מיימונית: והנה מעלתם האריכו לבאר מ"ט דהחולקים על הרא"ה ולענ"ד הדברים פשוטים אם אנו באים לידון מצד הסברא דהך סברא אין אדם עושה בעילתו ב"ז היינו דוקא כשהעדים לפנינו דאז נזכר לעשות בעילת מצוה ולקדש וביותר לפי מה שהטעימו הראב"ד ז"ל שאין דרכן של בני ישראל בכך משא"כ כשאין העדים לפנינו אינו נזכר כלל בזה ואף שהוא לעשות צרכיו נכנס וכ"ש בהכניסה לו ע"ד מנהגו הראשון הוא בועל בלי משים על לבו וסברא זו ודאי פשוטה ונכונה לכל רואי שמש. ובאמת לפי הסברא הפשוטה לא היה לו להועיל כלל בנדון זה דאטו בכל עת שמתיחד האיש עם אשתו הוא בועל אותה וכן כתבתם בשם ספר תורת יקותיאל ומעולם נצערתי על זה ועוד דלשמואל אפילו בפני עדים אמרינן דעל דעת קידושין הראשונים הוא. ונהי דלא קי"ל כוותיה מ"מ אנן נאמר שאפי' היחוד אינו עושה ע"ד קידושין הראשונים אלא שבועל ומכוין לשם קדושין. וזה גרע טובא מהאי דרא"ה דהתם מיהת ודאי בעל שכן דרך איש עם אשתו דלא חשבינן להו אפי' מידי דתליא במעשה משא"כ דנאמר דבעיל האידנא ומ"מ ס"ל להנך פוסקים כיון שהם מתיחדים בפ"ע והדלת סגרו אחריהם יש לנו לומר דעל דעת כן נכנסו משא"כ התם אע"ג דודאי בעיל לא יהיב דעתיה כלל אקידושין. אפס דלישנא דסתמא דגמרא משמע כדברי הרא"ה ז"ל האמת שמצד הסברא הוא דחוק דל"ש ענין עדות דליכא מאן דידע אימת בעיל ולא דמי כלל לההיא דיבמות שהבאתם גם ההוא דכתובות שכתבתם מדברי רש"י וכמדומה שלפי מה שעולה זכרוני כבר הרגיש בזה בספר בני יעקב על העיטור וספרי אינם עמדי עדיין מאז הלכתי בדרך נחני ה' דהתם לא בעינן עדים וכמו שכתב התוספות גבי ההיא סמיא אליבא דאביי מה שאין כן היכא דצריך עדים. אלא דעל כל אלה לישנא דגמרא גבי קטנה דקתני הגדולה סתמא משמע ובברייתא קתני וגדלה אצלו משמע כסברת הרא"ה והריב"ש ז"ל עצמו בתשובה אחת כמו שרמז לזה