בית אפרים אבן העזר חלק א רמח

לנו דין מחודש דבקטן אין הסבלונות חוזרים. ותו דהרמב"ם פ"ב הלכה ד' כתב בהדיא מבן קטן שמחמת קידושין הראשונים שלחם ודברי מהרי"ט אינם כלום ואדרבא דסוף סוף עדיין חפץ לישאנה ותו דעיקר הדבר קשה לשמוע דאם כן קטן גרע מכולהו הני דמתני' דאף בביאה לא קני וא"כ מאי וכן מי נתלה במי לא קטן בגדול: ואני בעניי לא ידעתי כל הטורח הזה למה לחלוק עלינו את השוים שהרי כל הפוסקים כן סתמו דבקטן דבעל צריכה גט ולא זו בלבד אלא דהר"ן ז"ל ס"ל דבמלוה מקודשת מספק ובקטן בודאי ועיין באחרונים מ"ש בזה ולדעתו ולדעת ה"ה ז"ל הרמב"ם ס"ל דבמלוה מקודשת ודאי ואנו נאמר דלהרמב"ם בקטן אין כאן קידושין כלל ונמצא אני מבריח דעת הרמב"ם מדעת הר"ן מקצה אל הקצה וכ"כ מפני שהרמב"ם השמיט קטן שבעל ולענ"ד אין זו קושיא כ"כ דהא נפקא מכללא דמקדש במלוה ופחמש"פ בק"ו ובברייתא לא הביאו אלא משום סבלונות ע"ד שהביאו מתני' דקידושין א"נ לאשמועינן כוחי' דר"י דס"ל דלא קני משא"כ הרמב"ם דלא כי רוכלא ליחשב וליזל וזה דרכו בכמה מקומות כ"ש דכבר נקט מדוקי' דסבלונות ג"כ ואי לא הוי גרסינן קטן בהך ברייתא כמו שעולה ע"ד מעלתכם כ"ש דהוי ניחא טפי אלא שבדקתי בתוספתא ובירושלמי ובכולהו גרסינן לה ואין ראיה מחידושי הריטב"א שקיצר בלשונו וכן הר"ן ז"ל הביא תוספתא זו בקידושין ומיניה שקיצר דהא סיים בלשון רבים ובריטב"א מוכח גם כן דהך לא עשה ובעל ט"ס שסיים גם כן קנו ולא קנו. עכ"פ נלענ"ד דהרמב"ם שוה דעתו לדעת כל הפוסקים וממילא נפקא ליה מאינך. ומזה נלפע"ד סיוע לדעת הר"ן וה"ה ז"ל לדעת הרמב"ם ובפחות משוה פרוטה דהוי קידושי ודאי לפי מאי דס"ל דבקטן הויין קידושין ודאי ודוק. מה שא"כ אי ס"ל קידושי ספק הו"ל להביאו ודוק. ומכ"ש לפי דברי באר יעקב דסובר אביי דלאו אכולהו קאי הך דואם בעלו קנו א"כ ה"ה לענין זה כו' דברי הב"י לא ידענא אמאי אתאמרו אמנם הא דזכין לא שמיע לי דהא בהך ברייתא בעלו תנן ולא ימעט מרבים שנים וכיון דלרבה פרושי קא מפרש אם כן אין כאן כי אם פשמ"פ וקטן וממילא מוכח דגרסי' קטן וא"כ מנ"ל למימר דאביי פליג ועל החלוקים אנו מצטערין כו' ומ"מ כל האריכות בזה ללא יועיל לנ"ד כאשר כתבתם גם אתם דהא נשואין הוי ובזה ודאי לא יעלה על הדעת לומר שלשם זנות הוא בועל עם היות שמה שכתב בספ' תורת יקותיאל דהרמב"ם נמי מודה בשנת י"ג ליתא כמו שהבאתי לעיל מפרק י"א ומ"מ לענין זה ודאי דלא גרע מכולהי הני דקדושין פמש"פ וכיוצא בהן האמת שאם באנו לדין ודאי שהיה נראה לכאורה דכלהו הני דקידושין טעות המה לבד קידושי ספק אפילו בבעיל דלא אלים כ"כ גבייהו הסברא דא"א עושה ב"ז דלפי הלשון בהרמב"ם משמע דטעמא משום דלא שביק היתרא ואכיל איסורא והיינו כששניהם שוין לפניו וזה נכון גבי נתגרשה ולנה עמו בפונדקי דלא קא מפסיד מידי דכבר אסור בקרובותיה ובביאה אירוסין עושה ואינה מתחייב לה בכתובה וכן גבי קטנה דאסור מיהת מדרבנן משא"כ היכא דמיתסר בקרובותיה וכ"ש דהיכא שעושה נשואין כגון בקטן לדעת הפוסקים דמחייב בכל עיין בה"ה גבי קטן שהשיאו מאן לימא לן דאלים האי סברא למימר דבעיל לשם קידושין ונשואין זכר לדבר דאמרי' חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה ושרי' לה לעלמא ולא לענין ממון. והיה נראה ג"כ לחלק בזה בין כנס לבעל אלא שיש לעי' בזה הרבה שם בגמרא והרבה יש לי לרצות בזה מ"מ למעשה אין לנו לחפש לסתור דברי הראשונים ז"ל וכבר אמרו ז"ל חכם גדול אתה שקיימת דברי חכמים וכבר הסכימו כולם שכה"ג כל דבעיל הרי הוא אשתו גמורה אלא שכבוד מעלתכם פלפלו בחכמה דהאידנא שרבו הדעות איכא למיתלי הטעות שטעה בדברי ר"י ברזילי או ברש"י הובאה בש"מ או בשאר דברים כיוצא בהן וא"כ בהני מילי דאיתאמרי בגמרא נמי נימא הכי בכמה מקומות ודעת לנבון נקל: ובאמת יש לדון הרבה בהך מילתא דלאו כ"ע דיני גמירי כמו שהביאו מעלתם מהש"ך סי' ך"ו סעיף קטן ך"ה ועי' עוד שם בכנה"ג סי' פ"ב הגהות הטור אות ע"ז וסי' ע"ט הגהת ב"י אות והדברים יגעים מ"מ המורים לדעת דא"א לתלות להקל בטעות הבא מרוב חכמה בא בטעות שדרך בני אדם לטעות לפי פשוטי הדברים וכמ"ש הר"ן ז"ל דרוב העולם פשיטא להו דאין מעשה קטנה כלום וכן בקטן ולקמן בעזה"י נדבר עוד מזה. מה שיש לעי' בזה. ומה שהאריכו אמנם בתשובות פ"מ ותשובות הרדב"ז איך שייך חזקה זו גם באשה הנה אז כאשר התחלתי לעי' קצת בדברי מעלתכם פשפשתי בגוף התשובה לפום ריהטא ולא מצאתי ומדברי הרבנים המביאים תשובת פ"מ נראה דלאו בפירוש איתמר אלא מכלל ובאותו מקום שהביאו משמועותיו לאו בתנאי מיירי וכעת אין ספרי אתי כי לא חזרו עדיין מן המקום אשר שלחתים שמה עת צאתי ופלפולא אריכא דמעלתם מעלי לגברי דכוותייהו אשר זכו להיות מן השולחן אשר לפני ה' ואותו תעבודו אבל מה יעשה אנוש כערכי עבד עם ה' אלה ותחת משאו רובץ ודאי אי דייקי' כולי האי לא תנינין מ"מ לא אוכל מלט מלעי' קצת והנה בדברי הרמב"ם הללו עוד יש דברים בגו כאשר פלפלו לקמן גם המה עוד רבות עמדי האמנם בלא"ה גוף דברי ה"ה ז"ל צ"ע דודאי עיקר טעמא של הרמב"ם משום דלא שביק היתרא וניחא לי' למעבד מצוה במקום עבירה וא"כ מה לי דרבנן מה לי דאורייתא ולדבריו מה יענה גבי קטנה דאין כאן שום עבירה הן אמת שכפי הנראה מדעת מעלתם דלכי גדלי פקעי קידושין דרבנן לא נהירא לענ"ד דא"כ אף אין אוסרין אותו לבא עליה כ"א לשם קידושין וצריך הוא ליחד עדים לזה ולא שמענו ולא ראינו לאחד מהפוסקים שיכתוב כזה ובאמת לענ"ד הסברא בהיפך מדברי הפ"מ והרדב"ז דודאי איהי חוששות טפי ולאו משום איסורא אלא כי עיקר הזנות עליה ובשם זונה תקרא וחרפתה לא תמחה ושמא תתעבר ותלד משא"כ הוא מחה את פיו ואמר לא פעלתי און. וכ"ש בנתיחד עמה לבד. ועכ"פ איהי פגומה וחרפה היא לה וכלימה גם מה שרצו לומר דנשי לאו דינא גמירי ולא שיש איסור בדבר בודאי לענין גוף ביאת זנות ליתא כי הלא נכריות מחשבת ליה לאיסורא וכ"ש בנות ישראל הצנועות ואי לענין אלו הקידושין פסולין הקודמין כבר האריכו מעלתם דלפי דעת הפ"מ והרדב"ז צ"ל דאיהו אומר לה בפירוש לשם קדושין וא"כ מהי תיתי שהיא תוכן לשם זנות ואדרבא איתתא בכל דהו ניחא לה גם מה שהאריכו לפרש הסוגיא העמומה לכל רבותינו בהאי דאפילו שניהם מודים צללתם במים אדירים ובקשם למתקם ועדיין נשארה בקושיא כולה כמות שהוא דאין כאן ענין לחוב לאחרים והסברא שכתבתם בזה אחרי המחילה אין דעתי סובלתן. גם דברי התוספות שהבאתם לזה לדעתי אין מתפרשים לי כאשר עלה על דעתיכם אלא אמרו התוספות ז"ל שאע"פ שאמרי' שלשם קידושין נתכוונו אנו אומרים דלשם מתנה יהבינהו אלא הכי קאמרי דבשלמא התם שגוף המעשה אינו אוסר אלא שיתכוונו לקידושין איכא למימר דגזרת הכתוב הוא שלא יועיל כונתם והמעות מתנה וה"ה הביאה ביאת זנות משא"כ הכא שהמעשה אוסר וזה פשוט וברור בכונת דברי התוספות ז"ל לפענ"ד. ואפילו לפי דבריכם על דרך זה ואופן זה צריכים להתפרש וכל זה בתר דקי"ל דאפי' שניהם מודים ואפי' בע"א אינם קידושין משא"כ בההוא סוגיא דמקשינן אי מה להנן כו' הקושיא במ"ע דמנ"ל למימר כי סברא ואילולא דברי התלמיד דמשני משום דחב לאחרים היה אפשר לומר סברא אחרת אלא שאין לנו לבדות סברות מלבינו ותו כיון דקי"ל דברי' שבלב אינם דברי' ואילו ראתה אלינו ואמרה דלא היה בלבה להתקדש הרי הם קידושין גמורין וא"כ מה לי בע"א מה לי בשני עדים מה לי בפ"ע ועיקר הקושיא שהקשתם ליתא דודאי למאן דס"ל דחיישי' לקידושי א"ע ע"כ ס"ל דאע"ג דילפי' דבר דבר מממון כיון דקם הוא לשבועה נהימניה וכ"ש בששניהם מודים ובדאורייתא ודאי יציאות כי הדדי נינהו ואי מהמנינן לע"א בביאה ה"ה בממון והיינו דמקשי אביי מההיא ואין להאריך ובאמת לדעת פוסקים דס"ל דאין נשואין לקטן כלל וכזנות מחשבינן ליה כדכתיבנא לעיל בפשיטות היו יכולין לומר בנ"ד ל"ש חזקה לגבה כיון דקידושי קטן ודאי כמאן דליתא דמי ולא תקינ' ליה רבנן נשואין כלל א"כ מתרצית זו מתחלה לביאה שלא לשם נשואין ופקע מינה חזקה זו כיון שכבר היא גדולה והפקירה עצמה לגביה דאי בעי שלח לה