בית אפרים אבן העזר חלק א רמד

אמאי הוי קידושי ספק דחיישינן שמא יש לו הא כיון דלא ידעו עידי קידושין אם יש לו או לא הא לדברי מהר"ם הנ"ל הוי כמקדש בלא עדים ואינה מקודשת. מיהו בהא י"ל דחיישינן שמא יבואו ממה"י לאחר מכאן ויעידו שיש לו. אבל קשה מהא דאמרי' בפ"ב דקידושין דף מ"ט ע"מ שאני צדיק אפילו רשע גמור מקודשת שמא הרהר תשובה בלבו ע"מ שאני רשע אפילו צדיק גמור מקודשת שמא הרהור ע"ז בלבו הרי בשעת הקידושין אינו ידוע להעדים אם הוא צדיק או רשע ואדרבא הצדיק גמור היא בחזקת צדיק עדיין ורשע גמור הוא בחזקת רשע עדיין אצל העדים ודבר זה א"א להתברר מעולם מה היה בשעת הקידושין בלבו ואפ"ה מקודשת מספק והא אמרת כל היכא דמספקא ליה להעדים בשעת קידושין אי חלין הקידושין או לא אינה מקודשת. והא ליכא למימר דמיירי שקידשה בביאה דהא שאני קידושי ביאה מקידושי כסף ושטר לדעת מהר"ם הא בורכתא היא דעד כאן לא שאני למהר"ם בין קידושי ביאה לקידושי כסף ושטר דבהא בעינן שיעידו העדים שבודאי נתקדשה ובהא לא היינו בעיקר קידושי ביאה דא"א לידע בודאי דגנאי הוא אבל בשאר דיני קידושין או בקידשה על תנאי דאין כאן גנאי ודאי שווין הם דהא איתק' הוויות להדדי. ויותר מזה ק"ל דשם גבי ההוא גברא דזבין לנכסיו אדעתא למיסק לא"י ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוי דברים שבלב ודברים שבלב אינו דברים ודייק הש"ס מנ"ל לרבא הא ורצה אביי להביא ראיה מהכא וכיון שאמר' בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת במאי דקאמרה בלבי היה והשתא מאי ראיה מייתי אביי מהכא דאפ"ת דברים שבלב הוי דברים גבי האי עובדא דזבין לנכסיה אדעתיה למיסק לא"י אפ"ה א"מ דהא אפילו היכא דמספקא להו להעדים אי חיילו הקידושין או לא א"מ הני מילי בדבר שהתורה תלתה עיקר הקידושין בדבר זה וא"א הקידושין לחול בשום ענין אלא כן מגזירת הכתוב וכיון דילפינן דבר דבר ממון גזירת הכתוב הוא דאין קידושין חלין אלא ע"י עדים ואפילו שניהם מודים אין הקידושין כלום והלכך כל כמה דמספקא להעדים אי חיילו הקידושין או לא א"מ דהו"ל כמו שקידשה בלא עדים כלל. אבל לענין קידושין ע"ת שביניהם דהא אפשר לחול הקידושין שלא ע"י תנאי אלא שהאיש או האשה תלו הקידושין מעצמם בתנאי זה ולא מגזירת הכתוב כל היכא דמספקא עדים בקיום התנאי חלין הקידושין מספק והו"ל ס' מקודשת: מיהו אכתי יש לי קושית רבות על הא דמהר"מ דס"ל דבקידושי כסף ושטר אי מספקא להעדים אי הוי קידושין או לא א"מ מס' וגם ראייתו אינו מוכרח אבל לא ראיתי להאריך כאן בזה מ"מ מבואר שדעת הרבה פוסקים דמה"ט דאמרינן הן הן ע"י אינו אלא ספק מקודשת. וכ"ת אי איתא הא דאמרינן הן הן ע"י אינו אלא ס"ק תיקשי לך הא ממשמעות הש"ס והפוסקים משמע דאפי' אם האיש אומר שלא היתה הביאה זו לשם קידושין כהאי דפרק המדיר וכהאי דהמגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי אימר שלא היה שם ביאה כלל ואפ"ה צריכה גט ואמאי נהימני' לאיש משום הואיל ובידו לגרשה דהא בסוף פ"ח דב"ב דף קל"ה אמרינן מפני מה אמרו זה בני נאמן לפוטרה מן היבום הואיל ובידו לגרשה ואע"ג דאמר התם רב יוסף השתא דאמרת אמרי' הואיל בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה ולית הלכתא כוותיה ה"ט כפירש רשב"ם דרגלי' לדבר שלא גירשה דאי גירשה קלא אית למילתא כדאמרי' בהאשה שנתארמלה. אבל האי הואיל ובידו לגרשה ודאי הלכתא הוא שהרי משנה שלימה שנינו שם האומר זה בני נאמן לפוטרה מן היבום מה"ט הואיל ובידו לגרשה והשתא אא"ב חזקות אלו דאאעב"ז וחזקה זו דהן הן ע"י דהוי ליה קרוב לודאי וכדברי מהר"מ מש"ה אינו נאמן משום הואיל ובידו לגרשה דמגו במקום חזקה כי האי לא אמרי' אע"ג דבפ"ק דב"ב דף ו' מיבעי' ליה הא דאמרי' חזקה א"א פורע תוך זמנו אי תבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו מי אמרי' במקום חזקה מה לו לשקר או לא ולא איפשיטא הבעי' שם מ"מ איכא לומר דחזקות הללו דנ"ד אלימא יותר משום דיצרו תקפו והא דחוששין לסבלונות בפ"ב דקידושין דמשמע נמי אפי' שניהם מודים שלא כיוונו לקידושין לפירש"י אותה שנתקדשה קודם לכן לפירוש הגאונים חיישינן וכן הרשב"א והריטב"א שם ולא מהימנינן ליה מה"ט דהואיל ובידו לגרשה ואע"ג דהתם ליכא שום חזקה י"ל דשאני התם דמש"ה לא אמרי' האי מיגו הואיל ובידו לגרשה דאי הוי מגרש לה היה הוא אסור בקרובותיה ודילמא לא ניחא ליה לאסור בקרובותיה כדאמרי' בפרק האומר דף ס"ה על מתני' דהאומר לאשה קדשתיך וה"נ י"ל בההוא דהמדיר בקידשה ע"ת ובעל ואע"ג דגבי האומר זה בני נאמן לפוטרה מן היבום משום ה"ט הואיל ובידו לגרשה ופירש התו' שם אע"ג דהאי מגו לא חשיבי שאם היה מגרשה היה פוסלה מן הכהונה והשתא שאומר זה בני לא פוסל לה מ"מ חשוב מגו לפוטרה מן היבום אלמא אמרי' מגו בכה"ג ומהימנינן ליה י"ל דלא דמי דגבי האומר זה בני לענין לפוטרה מן היבום אמרינן שפיר הכי הואיל ובידו לגרשה דכיון דאין לו הפסד ע"י גירושין כלום דהא משעת הנישואין כבר נאסר בקרובותיה אע"ג שמפסידה לפוסלה מן הכהונה לדידיה לא איכפת ליה ואין אדם חוטא ולא לו. אבל בההוא דקידשה על תנאי ובהאי דסבלונות איכא למימר דאין זה מגו דאיכא פסידא לדידיה דאי הוי מגרשה הוה נאסר בקרובותיה ומש"ה קאמר דלא קידשה דהשתא מותר בקרובותיה. אבל בההוא דמגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי שהיתה אשתו מכבר קודם גירושין ומנישואין הראשונים נאסר כבר בקרובותיה אמאי קאמר ב"ה וצריך גט שני ניהמניה לדידיה דלא קידשה מה"ט הואיל ובידו לגרשה כיון דאינו מפסיד כלום ע"י גירושין זה. וי"ל דהא דמשמע מדברי הגמרא ופוסקים בפרק המדיר בראו שנבעלה ובהאי דהמגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דחוששין משום קידושין אף שהאיש אמר שלא בעל לשם קידושין או שלא בעל כלל בההוא דהמגרש אשתו ואליבא דב"ה הני מילי באומר כן לאחר זמן: אבל באומר מיד נאמן משום האי הואיל שבידו לגרשה ודמי להא דאמרינן שם בב"ב פ"ח כי אתא ר"י בר"י אמר ר"י בעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן כו' ל"ק כאן למפרע כאן להבא אמר למפרע מהו להמנוניה להבא מי פלגינן דיבורא או לא פליגי בה רב מרי ור"ז חד אמר פלגינן וח"א לא פלגינן ופי' הרשב"ם והלכך כל היכא דאמר בעל גרשתי אתמול לא מהימנינן ליה כלל דמגו דלא מהימן לגבי למפרע לא מהימן להבא דלא פלגינן דיבורא ולא משכחת לה דמהימן אלא היכא דאמר סתמא גרשתי את אשתי א"נ עכשיו גרשתי דמהימנינן אכולא דיבורא כיון דלא נפקא לן אמעשה דלשעבר כלל אלא אהנהו דלהבא מה לו לשקר הרי יכול לגרשה ומשמע מדבריו דלא משכחת לה כלל שיהא נאמן אלהבא בשום ענין אא"כ שאומר עכשיו גרשתי אז סתמא דהו"ל כאומר עכשיו אבל אי אמר בהדיא שגרשה אתמול דהו"ל למפרע בכל ענין א"נ אפילו להבא למ"ד דלא פלגינן דיבורא וה"נ בראינו שנבעלה ואמר שלא בעל לשם קידושין או במגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי דאיכא ע"י ואומר שלא בעל כלל אם אמר כן מיד אחר המעשה דאין נ"מ אלהבא היה נאמן משום הואיל ובידו לגרשה. אבל באומר כן לאחר זמן אינו נאמן בההוא מגו הואיל ובידו לגרשה למ"ד דלא פלגינן דיבורא דהואיל ואינו נאמן אלמפרע משעת הבעילה והיחוד דהא אין בידו לגרשה למפרע אלהבא נמי אינו נאמן. מיהו אכתי קשה לי דנראין דברי הרשב"ם כסותרין זה את זה שהרי אהא דמשני הגמרא כאן למפרע כאן להבא פי' למפרע אם עמד לפנינו בא' באייר ואמר גרשתי את אשתי מאחד בניסן א"נ להחזיקה כמו מגורשת למפרע שאם יבואו עדים אחרי כן שיאמרו אנו ראינו שזינתה בט"ו בניסן תידון בחנק כדין א"א דאין הבעל נאמן לעשותה מגורשת למפרע שהרי אין כאן מגו שהרי אינו יכול עכשיו באחד באייר לעשות לה גט שתתגרש בו למפרע מקודם זנות ומדפי' למפרע דלא מהימן כגון שאם יבואו עדים שזינתה בט"ו בניסן תידון בחנק כו' דמשמע דוקא בדאיכא שום נ"מ בין נאמנת דלהבא לנאמנת דלמפרע דהיינו בזינתה בינתיים דבהא דאינו נאמן למפרע משום דליכא למימר הואיל אלמפרע אבל אם לא אירע שום דבר בין למפרע ללהבא ואין שום נ"מ בהא דאמר גרשתי אלא אלהבא לחוד להתירה להנשא לשוק אפילו באומר גרשתי' כבר זה זמן רב היה נאמן דהא להבא