בית אפרים אבן העזר חלק א רמג

לנו דבר שיכולין לתלות שטעו בו אמרי' אף על פי שלא קידשה קודם לכן מ"מ טעי וסברי שאין בעילתו זו ב"ז אלא הן הן בעולה של קידושין וכה"ג אמרי' בפרק ז' דכתובות דף ע"ב המקדש במלוה ובעל על תנאי ובעל א"צ הימנו גט משום דתלינן דטעי וסבר דבכה"ג מקודשת היא וה"ט איכא למימר דטעי וסבר המקדש בע"א קידושיו קידושין אבל היכא שאין לנו לתלות בטעות אם נתיחדה בפני שני עדים אלא שאין ראייתם מספיק שיהיו קדושין על ידם כיון דאין לנו לתלות במה טעי חיישי' שמא קידשה כבר הא לאו מילתא הוא דע"כ לא תלינן התם במקדש במלוה ובעל על תנאי ובעל שמא טעי וסבר דהוי קידושין אלא משום דאיכא רגלים לדבר שהרי כבר טעי וקידשה כבר במלוה ואיכא למימר דעדיין עומד בטעותו אבל היכי דליכא רגלים לדבר שטעו אין לנו להקל ולומר שטעו וראיה לדבר שהרי הגאונים שהביא הרי"ף פרק ב' דיבמות דס"ל דמי שהוליד בן או בת משפחתו הוי בנו לכל דבר בין להקל בין להחמיר משום האי חזקה דא"א עושה ב"ז ומסתמא שחרר לשפחתו קודם שבא עליה ואמאי ניחוש אע"ג דשחררה דלמא טעי בדיני שחרור כי הא דאמר שמואל המפקיר את עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור ואנן קי"ל דלא כשמואל והרי היא כשפחה לכל דבר והולד הולך אחריה ועוד יש כמה דברים בדיני שחרור שאפשר לו לטעות בהם ש"מ כל היכי דליכא רגלים לדבר שטעו לא חיישינן לה. ומהשתא בע"כ ש"מ דאם אין בביאה זו כדאי שתתקדש ע"י לקידושין למפרע ל"ח וכן כתב הרשב"א בחידושיו בפרק מי שאחזו שם גבי ראו שנים שנתיחדה עמו צריכה הימנו גט שני ומסתברא כגון שראה הוא את העדים אבל ראו אותו שנים מן החלון והם רואים ואינם נראין לו אינה צריכה הימנו גט שני לפי שאדם יודע שהמקדש בינו לבין עצמו שלא בפני עדים אף על פי ששניהם מודים אינה מקודשת הלכך כשבעל זה לא לשם קידושין בעל אלא לזנות בעלמא הביא הר"ן שם וה"ה בפרק ז' מהלכות גירושין ומ"מ דשמא קידשה כבר ל"ח וכמ"ש: והשתא בנדון שלנו שאין כאן לפנינו ע"י אפ"ת שבזמן גדול כזה שהיה דרים ביחד האיש והאשה לא סגי בלא"ה שכמה פעמים ראה ע"א שנתיחדו ביחד מ"מ כיון דלא סגי לן אלא עד שיראו שני עדים כאחד והם רואין אותם וצריך שיהיו העדים שם ביחד כדי שיעור ביאה דאיכא למימר שקידשה בביאה זו מנין שניחוש לכולי האי כיון דלא סגי בלא"ה ואי משום שמא קידשה כבר להא לא חיישינן כדפרישית והיינו טעמא דל"ח שמא קידשה למפרע כדכתב הרמב"ם פ"ו מהלכות גירושין המגרש את אשתו ובעלה אח"כ בפני עדים קודם שתנשא לאחר בין שגירשה מן הנישואין בין מן האירוסין הואיל ואשתו היתה הרי זו בחזקת שהחזירה ולשם קידושין בעל ולא לשם זנות ואפילו ראו אותו שנתן לה מעות שחזקה הוא שאין א"ע בעילתו באשתו ב"ז והרי בידו לעשות בעולת מצוה ולפיכך ה"ז בחזקת מקודשת קידושי ודאי וצריכה ממנו גט שני ומדכתב שחזקה הוא שאין אדם עושה באשתו ב"ז והרי בידו לעשותו ב"מ משמע משום דבידו לעשות עכשיו בביאה זו בעילת מצוה חזקה הוא דלא שביק התירא ועבד איסורא ואע"ג דאיכא למימר יצרו תקפו מ"מ יכול לשכך יצרו בהיתר אבל כל היכא שאין בידו עכשיו בביאה זו לעשות דרך היתר אמרינן שמא יצרו תקפו ול"ח לקידושין למפרע אלא שקשה לי הרי לפי דברי הגאונים הללו במי שבא על שפחתו משום האי חזקה דא"א עושה ב"ז אמרינן דודאי שחררה מקודם והולד הולך אחריו ואמאי ניחוש שמא לא שחררה ויצרו תקפו דהא אם לא שחררה קודם לכן א"א לעשות ביאתו זו ביאה דהיתרא ואולי יש לחלק דביאת איסור של תורה כי האי דבא על שפחתו דעובר על לאו דלא יהיה קדש כיון דחמיר טפי אמרי' חזקה זו אפילו למפרע דאי לאו דלא שחררא הוי כייף ליצרו שלא לעבור על ד"ת. אבל חזקה זו דאא"ע בעילתו ב"ז דבא על הפנויה אינו אלא מדרבנן בעלמא איכא למימר דקילי ליה הלכך ל"ח שמא קידשה למפרע ובהיתר בא עליה. וחילוק כזה תמצא בת"ה סי' ת"ט אליבא דהרא"ש דס"ל דהבא על שפחתו הוולד הולך אחריו דודאי שחררה משום האי חזקה דא"א עושה בעילתו בעילת זנות ובבא על הפנויה לפני עדים ל"ח לקידושין משום האי חזקה משום דהא דאורייתא הא דרבנן: ומהשתא אין כ"כ ראיה מדברי הגאונים אלו דלא תלינן שמא טעו בדבר שאין רגלים לדבר שטעו שאני התם כיון דאיסור תורה והוא מסתמא חקר ודרש אחריו שלא יבא לידי איסור תורה ושחררה כדין מ"מ הדבר ברור מצד עצמו ואין לנו לתלות שטע' בדבר שאין רגלים לדבר דא"כ אין לדבר סוף ואע"ג דהת"ה כתב שם אליבא דהרמב"ם קולא יותר בבא על שפחתו מבא על אשה פנויה דעלמא כמבואר בדברי הרמב"ם מ"מ י"ל דה"ט משום דבא על אשה פנויה אמרינן דקידשה בהאי ביאה דלא שביק התירא ועבד איסורא משא"כ בבא על שפחתו דע"כ צ"ל שכבר שחררה מקודם דאל"כ הו"ל האי ביאה ב"ז ולהאי ל"ח דאיכא למימר עכשיו יצרו תקפו וא"א לו למיעבד בהאי ביאה ביאת של היתר וכדפרישית ודע שדברי ת"ה סותר לדברינו שפירשנו דלקדשה למפרע ל"ח מ"מ ביארנו בראיות ברורות דעל האי ל"ח וגם דעת הרשב"א והר"ן וה"ה מסכימין למה שכתבתי וידוע בימי בעל ת"ה עדיין לא נתפשטו חידושי הרשב"א והר"ן וה"ה ומעולם לא ראה דבריהם: עוד ראוי לבאר אי הא דאמרינן א"א עושה בעילתו ב"ז או חזקה גמורה הוא והו"ל קידושין גמורים ואפי' להקל ואם בא אחר וקדשה א"צ גט משני או דילמא לחומרא אמרינן לקולא לא אמרינן ואת"ל דחזקה גמורה היא אפילו לקולא מ"מ הא דס"ל לב"ה דהן הן ע"י הן הן ע"ב אי ס"ל הכי בין לקולא בין לחומרא א"ד לחומרא אמרינן לקולא ל"א. והנה בחלוקה ראשונה בנבעלת ודאי כבר כתבתי בשם הרמב"ם בפ"ו מהלכות גירושין שמקודשת ודאי הוא ומשמע בין להקל בין להחמיר ואם בא אחר וקידשה א"צ גט מן השני וכ"כ הרא"ש בפרק המדיר בשם רש"י ותוס' וגבי קידשה ע"ת ובעל מיהו הרא"ש כתב שם בשם מקצת גדולים דאפילו בקידש ע"ת ובעל הוי ספק מקודשת ומסיים וראוי להחמיר ובחלוקה השנית בלא ראה שנבעל' אלא נתיחדה בפני עדים כתב הרמב"ם שם נתייחדה עמו בפני עדים הוא שיהא שני עדים כאחד אם היתה מגורשת מן הנישואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן ע"י הן הן ע"ב שכל המקדש בביאה א"צ לבעול בפ"ע אלא יתייחד לבעול כמו שביארנו לפיכך צריך גט מספק והרי היא ספק מקודשת וכו' הרי דס"ל דאינו אלא ס"ק וכ"כ הטור אה"ע סימן קמ"א בשם הרא"ש וכן דעת כמה פוסקי' דאינו אלא ס"ק. ומדברי מהר"ם שבתשובות מיימוני הלכות אישות סי' א' משמע מדבריו הא דאמרינן הן הן ע"י הן הן ע"ב חזקה גמורה היא ואפילו לקולא סמכינן עליה שהרי רוצה לומר שם במקדש את האשה בשוה כסף וזרק לה לתוך חיקה ועידים לא ידעו אי נפל לתוך חיק' או לא דאינה מקודשת כיון דעדים מספקא להו הוי ליה כמקדש בל"ע דאינה מקודשת ומסיים את"ל דב"ה דאמרי גבי המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי דצריך גט שני דהוי ודאי קידושין כיון דגייסי בהדי אהדדי ודאי בעל וכיון שראו שנתייחדו א"ל ע"ב גדול מזה ולא פירשו זה מזה בלא ביאה ודוקא בביאה אמרינן הן הן ע"י הן הן ע"ב משום דאיכא למימר אש בנעורת ואינו מהבהב' ועוד מפני שלבו גס בה ועוד דקטלינן משיראו כדרך המנאפים כו' ולהכי גבי קידושין נמי בע"י תלינן לחומר' דקרוב לודאי כיון דלבו גס בה דיצרו תקפו משמע מדבריו דמה"ט הן הן ע"י וכו' הוי קידושי ודאי אף לקולא אי משום דקרוב לודאי הוא אי משום דשאני קידושי ביאה מקידושי כסף ושטר דאי אפשר בענין אחר דגנאי הוא ומיהו כל זה שהכריחו לפרש דהא דאמרי' הן הן ע"י דקרוב לודאי הוא משום דס"ל דכל היכי דמספק' לעדים אי הוי קידושין או לאו אינה מקודשת כלל ולדבריו צ"ל בכל מקדש ע"ת כגון על מנת שתתן לי מאתים זוז וכיוצא בו בכל התנאים דתנינן בפרק האומר דאי מקיים התנאי ה"ז מקודשת מיירי בידוע ע"פ עדים שנתקיים התנאי וק"ל בפרק האומר דף ס' גבי ע"מ שיש לו בית כור עפר וגבי ע"מ שיש לי מאתים זוז דתנן ה"ז מקודשת ויש לו ופריך הגמ' וניחוש שמא יש לו ועוד תנא חיישינן שמא יש לו ומשני לא קשיא הא בקידושי ספק והשתא