בית אפרים אבן העזר חלק א רלח

אינו ברור אם יבעול לשם קידושין דשמא אקידושין ראשונים סמך א"כ שוב הוי כמקדש בלא עדים ואין לחוש לביאה זו כלל אפילו אם באמת כיון לשם קידושין הרי מה שיש בו די לצדד להקל: והנה לעיל כתבנו דלדעת המתירין פילגש יקשה האיך יובן מה שאמרו חזקה א"א כו' וכן הק' הריב"ש סי' שצ"ה ואמנם מדברי תשובות הרמב"ן שהביא הב"י סי' קמ"ט דכשיש פעם א' עסק קידושין ביניהם אמרינן דלא נתכוין לזנות וע"ש ור"ל דאפילו לשם פילגש נמי לא נתכוין רק לשם קידושין דפילגש נמי דמי קצת לזנות אלא שהתורה התירה (וכבר ביארנו שזה דחוק) ואמנם לא נתקררה דעתינו בזה דלכאורה י"ל נהי דבכל הני אמרי' כיון שהיה עסק קידושין ביניהם בעל לקידושין מכל מקום בקטן שקידש ל"ש זה דהרי מה שעשה בקטנות אין מזה ראיה כלום שיתרצה לקדש דשמא מחמת שקטן היה פיתוהו וקידש ושמא עתה כשגדל אין רצונו כלל לקדש לשם קידושין וכ"כ לעיל לשיטת הרמב"ם דבקטן הוי אין עסק קידושין ביניהם ומכל שכן לשיטת הרמב"ן ואפילו אם נאמר דמסתמא גם בגדלות רוצה לקידושין כיון שבקטנות עשה כן מ"מ נראה דהיינו דוקא כשהלך ונתיחד עמה לפני עדים אז אמרי' כיון שעושה כן מסתמא הוא רוצה לקידושין אבל ל"ש לומר דכ"ע סהדי כיון שי"ל שאין בועל עתה לקידושין ואפילו הרא"ה ותשובות מיימוני מודו בזה דדוקא בקטנה שהגדילה או בפחות מש"פ דעכ"פ היו עסק קידושין ביניהם וחזינן שרוצה ליקח אותה מסתמא דעתו שיגמרו נשואין בקידושי תורה משא"כ כאן שאין דעת קטן כלום והוי כאלו מעולם לא חזינן דעתו שרוצה ליקח בקידושין אם לא כשמייחד יחד עתה עצמו לפני עדים ואע"ג לגבי דידה היו פ"א עסק קידושין שהיא היתה גדולה כבר כתבנו דמשום הא לא אריא רק משום דע"כ הוא אמר לה דלקידושין בועל ונתרצית וכיון דאיהו לא איכפת לי' בהכי שוב אין כאן הוכחה על ביאה לשם קידושין. ולפ"ז בנ"ד אף שבזה הזמן במדינתינו לא נהגו ליקח אשה בלא קידושין מ"מ לא שייך זה בנ"ד דבאמת לקח אותה בקידושין ונשואין לעיני העדה ומאין הרגלים עוד לומר אנן סהדי שבעל לשם קידושין והרי הוא דבר המסור ללב וכיון שמדינא שרי תו לא איכפת ליה וכן דעת רוב הפוסקים כראב"ד ורמב"ן וגם לדעת הרמב"ם וסייעתו יש מקום לומר דטעי בדהרמב"ן והראב"ד וסבר דשרי ואם כן גם עדים אין כאן דמנין ידעי שכוונתו לקידושין וגם אמירה ליכא דהרי כתב הב"ש סי' ל"ג הטעם דכיון דא"א עושה כו' הרי כאילו אמר וא"כ בנ"ד הא ליתא ומכ"ש שכפי האמת היו בדעתם לעשות קידושין שנית כמבואר בסוף הקונטרוס אותן הימים שבינתיים לא היו מהדר בתר עדים כשרים מימר אמר למה לי לאהדורי כיון דליכא איסורא שהרי מיוחדת היא לו ולכך לא איכפת ליה במה שאינו בועל לשם קידושין ועוד י"ל דכבר כתבנו שיש מקום לומר שהיחוד הוא החופה וקונה אותה א"כ ל"ש אדם יודע וכו' ובעל לשם קידושין דשמא טעה וסבר דחופה כי האי קניא ותו לא בעל לשם קידושין: והנה לעיל כתבנו ג"כ צד להיתר מטעם נאמנותה לומר לא נבעלתי ואמנם לכאורה צ"ע דהרי מבואר במהרי"ק שור' פ"ז על מה שהעידו הקרובים שלא נתקדשה אלא בפניהם אין זה כלום דכיון שאנחנו היינו מחזיקים אשה זו עד כה בחזקת א"א ואין פוצה פה והרי קי"ל דמלקין על החזקות אע"פ שאין כאן עדים כו' ועי' שם באורך והכ' בנ"ד הרי עד כה היינו מחזיקין אשה זו בחזקת א"א והוי לכאורה ממש כנדון דמהרי"ק והכ' גרע מנדון דמהרי"ק דהתם לא עשתה מעשה יעו"ש באורך וא"כ לכאורה נפל היתר' דבע"ד מהימן בביר' דהרי איתחזק איסורא דא"א אמנם יש לחלק דשאני התם דבאמת העולם לא ידעו כלל איך ובאיזה אופן נתקדשה רק דבסתמא ידעו שפלוני נתקדשה לפלוני וא"כ אמרי' כיון שהוחזק כ"כ מסתמא קידושין כשרים היו שם והוי חזקה גמורה משא"כ בנ"ד שאנחנו יודעין בבירור שבאמת בשעה שיוצאה לה קול והוחזקה בחזקת א"א שהיא מקודשת לפלוני אז באמת לא היה כאן קידושין כלל א"כ אין ראיה מחזקה זו שהוחזקה דנימא שמשקרת בזה שאומרת לא נבעלתי ובכהאי גוונא לא מיקרי איתחזק איסורא כיון שאנחנו יודעין בבירור שבשעה דאיתחזק לא היה בו ממש וא"כ אין כאן אלא משום קלא בעלמא כיון דליכא תקנתא ל"ח לקלקולא וכמ"ש בנ"ב סימן א' וא"כ לא החמיר שם כלל אלא בנ"ד דאכתי היה תקנתא שיש חלוץ בעולם ועי' שם ב"י ס"ה אבל חזקה אין כאן ומצאנו בשו"ת פ"י חלק אה"ע סי' א' שהי' נדון כזה שאשה נתיחדה עם א' להוליכה מעיר לעיר והוחזק בעיירות בתורת נשואה שהיו מייחדין עצמן וכ' דאע"ג שהוחזקה ל"מ דדוקא כשאיש ואשה באים ממדינת הים שאין אנו יודעין האיך נתחברו אמרי' כיון שרואין מתנהגים כאיש ואשתו מסתמא נשואה הוא לו משא"כ בנ"ד שאנו יודעין שנתחברו שלא בתורת קידושין יע"ש והיינו כסברא שכתבנו ואע"פ שמדברי שו"ת פ"י שם נראה מדבריו שלא ראה שו"ת מהרי"ק הנ"ל סברא נכונה היא לחלק דההיא דמהרי"ק דומה לאיש ואשה שבאו ממדינת הים: ועוד נלענ"ד לצדד להיתרא דהא ודאי הא דאמרי' הן הן כו' ואין אדם עושה כו' היינו כיון שיש כאן עידי יחוד לפנינו והיה שם כשנתייחדו ביום המעשה אז אמרי' לא שביק התירא ואכל איסורא כיון שבידו לעשות תיכף בעילת מצוה כמבו' בל' הרמב"ם משא"כ היכא שאין ידוע לנו אם היה שם עידי יחוד אין לנו לומר דמסתמא היו שם ע"י ובעל בפניהם לשם קידושין וראיה מהך דתניא בתוספתא הביאה הרי"ף והרשב"א בגיטין פרק מי שאחזו ראוהו שנים כו' א' בשחרית וא' בין הערבים זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין ואם נימא דחוששין שמא היה ע"י הכי נמי נימא מסתמא לא היה בועל בעילת זנות ואולי כבר בעל בפני עדים או קידש בכסף וכה"ג אלא ע"כ כמ"ש דכל היכא דלא שייך בה לא שביק כו' אין לנו לחוש כלל (וכבר כתבתי מזה למעלה מדברי התה"ד) ואמנם למ"ש הר"ן שם הטעם דלגבי אישות דשייך בדיני נפשות בבת אחת בעינן להו אין זה מוכרח מהתוספתא ואמנם רבו החולקים על הר"ן עי' באהע"ז סי' י"א ובב"י בח"מ סי' ל' ומכל הלין טעמא וצדדים וסברות הרבה היה נלע"ד להתירה לעלמא אם יסכימו בזה חכמי' מגאוני הזמן דברינו אלה כתבנו וחתמנו בשנת והיתה לאיש אחר לפ"ק. פה ק"ק בראד: דברי זעירא מן חבריא ה"ק אפרים זלמן מרגליות שאלה מב אלה דברי הגאון הגדול מופת הדור אב"ד ור"מ דק"ק מינץ בעהמ"ח ספר שאגת אריה בנידון הנ"ל אשר השיב לנו על תשובתינו הנ"ל: תשובה ודין זה נחלק לב' חלוקות. החלוקה הראשונה אם קטן שקידש לו אביו אשה אם יש ממש בקידושין או לא והחלוקה הב' בנדון זה שהיה דר עמה אחר שהגיע לשנת גדלות יותר משנה וחצי קודם שנאבד אפילו את"ל קטן שקידשו לו אביו לא הוי קידושין הכא שדר עמה זמן רב משהגדיל שאני וכמו שיתבאר בס"ד: הנה ע"ד החלוקה הראשונה אעתיק לכם מה שכתבתי לערך זה שלשים שנה אע"פ שפשוט לאחרונים דקטן שקידש לו אביו אשה אין ממש בקידושין מ"מ מצינו לגדולי הראשונים שנחלקו בזה וכמו שאבאר לקמן והאחרונים לא ראו בדבריהם. ולכאורה נ"ל להביא ראיה דאין ממש בקידושין אלו מפרק קמא דקידושין דף י"ט בעי ר"ל מהו שמייעד אדם לבנו קטן וכו' אמר ר' זירא ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את אשת איש פרט לקטן ואי אמרינן מייעד א"כ מצינו אישות לקטן אלא מאי אינו מייעד אמאי איצטריך קרא למעט ליה תפשוט מיניה דמייעד אמר רב אשי הכא ביבם וכו' ומדדחיק רב אשי לאוקמי הא דמיעט רחמנא א"א פרט לאשת קטן ביבם בן ט' ולא מוקי לה כגון שקידש לו אביו אשה דאע"ג דקידושיו קידושין מ"מ ממעט רחמנא ממיתה כדבעי לאוקמי דמייעד מדקא ממעט ליה קרא ממיתה ש"מ היכא דקידש לו אביו אשה אינם קדושין כלל ולא בעי קרא. מ"מ כי מעיינת ביה היטב נ"ל דאין מכאן ראיה דאפילו תימא קטן שקידש לו אביו אשה קידושיו