בית אפרים אבן העזר חלק א רלו

כן דהרי הרמב"ם ס"ל ספק' דאורייתא מדאורייתא לקולא י"ל דהכא שאני דאיתרע לה חזקת פנויה במה שזרק לה הקידושין והוי ג"כ מדאורייתא לחומרא. והשתא לפ"ז כיון דכבר ביררנו דבקטנה ע"כ דזכות הוא לה כיון דחזינן שחכמים תקנו קידושין ונישואין משא"כ בקטן וכיון שזכות הוא לה וגם משגדלה לא מחתה חלו הקידושין למפרע והוברר הדבר שאז היה זכות לה וכיון דבדאורייתא אין ברירה הוי ספיקא דאורייתא ולכך אם קידש שיחולו לאחר שתגדיל א"כ ממ"נ אם נאמר דלא תתרצה אז כשתגדיל בלא"ה לא יחולו הקידושין דהוי כמקדש לאחר ל' יום שיכולה לחזור בה וא"כ ע"כ צ"ל שאז גם כן תתרצה א"כ על כל פנים הוי ספיקא דאורייתא פן יש ברירה וא"כ הקידושין חלין מהשתא גם כן אם היה מקדשה שיחולו עכשיו ושוב לא הוי דשלבל"ע כנ"ל משא"כ בקטן וא"ש דברי הרשב"א (אמנם באמת אחר העיון ז"א שהרי הרשב"א בחידושיו לקידושין פוסק בלאחר שיחלוץ לך יבמיך דלא הו' רק ספק קידושין דבקטנה שם קאי בהך סברא דאמרינן גדלו בהדה אע"ג דלא בעל ואין הוכחה לומר דלא תפסי בה עכ"פ ספק קידושין מן התורה אם היינו יודעין בודאי שתתרצה אח"כ לכשתגדיל כל זה כתבנו לפלפולא בעלמא: אמנם לענין דינא במה שהארכנו למעל' בשיטת מהר"ם דס"ל דבמה שהוא ספק להעדים לא הוי קידושין היה נראה דע"כ לא קאמר מהר"ם אלא היכי דהספק על גוף הקידושין אם באו לידה כלל אז שפיר אמרינן דהיכי שנדמו להם קרוב לו אע"ג דעתה נתוודא שקרוב לה נפלו מ"מ מ"ל שלא היו עדים כלל או דסברי שהם קרוב לה ולמהר"ם אף בספק הדין כן אבל אם שפיר ראו שהגיעו לידה ואיתרע חזקת פנויה טובא רק דהריעותא במידי אחרינא ובאמת אין כאן ריעותא ויש עדים על זה שפיר ילפינן דבר דבר מממון ולא הוי חצי דבר כיון דכל כת ראו מה שיכולין אז כמ"ש התוס' בב"ק דף ע' וראיה מהרמב"ם דפסק דאין שליח הקידושין צריך עדים ואף הראב"ד לא השיג אלא משום דמרעים לאחריני בעדותו לזה מתרץ הרא"ש אבל היכא דאיכא עדים י"ל דמהני ומ"ש הר"ן גבי אם אומרת לדידי שוה לי אם אין העדים יודעין שדרכו להתייקר בו ל"מ יעו"ש היינו משום דגם עתה אין כאן עדים כלל על זה והוי מחייבי לאחריני וכדאמרינן לענין הן הן שלוחין. ובתשובותינו להגאון מוהר"י נ"י הארכנו בזה במה שקשה עוד מדוכתי טובא ואין כאן מקומו. וחזינן להפ"י בדף י"ב שכתב כדברי הב"ש שהבאנו למעלה דכיון דהעדים לא ידעו אם יש ש"פ הרי לא ראו דבר ברור וכו' ותימא דהא אמרי' בהמגרש דילפינן דבר דבר מה להלן דבר ברור כו' היינו לומר דבקלא בעלמא לא מפקינן דשמא שקר היא אבל הכא אין לך דבר ברור יותר מזה. ומ"ש הפ"י אף אם נאמר בכת אחת ספיקא הוי כו' עד ולא רמינן עליה לפענ"ד לכאורה י"ל איפכא דהכא כיון שמעשה הקידושין נגמר בעדים רק הספק מעלמא וכיון שנתברר הוי קידושין גמורים ועוד הארכנו בזה הרבה ואכ"מ: אמנם בלא"ה כל הפוסקים מסכימים דאין לחוש לדר"י בר"י כמבואר בשו"ת ב"י בדיני קידושין ומכ"ש במקום עיגון כי האי וגם בתשוב' ר' בצלאל אשכנזי סימן ד' כתב דאין לחוש לזה והוסיף עוד דאפשר היכי שנתקדש על ידי אחי אמו גם ר"י בר"י מודה דעיקר טעמה דידיה משום ארצויי ודוקא באביו אמרינן כן יעו"ש ואם כן כ"ש בנ"ד שהקטן עצמו הוא המקדש דאין מעשיו כלום ולא מהני מה שנתרצה השתא כלל גם בשו"ת מהרי"ט נוטה להתיר אלא שכתב עוד טעם אחר להקל יעו"ש וגם בנ"ב מסכים להתירא וכן נזכרנו מה שראינו בספר ראב"ן שהביא הך דר"י בר"י ודחה את דבריו בראיות ואין הספר בידינו כעת הלכך אין חשש משום זה:. והנה לעיל כתבנו בביאור דעת הפוסקים דבדיד' אין אומרים חזקה דאין אדם כו' כי היכי דלא תיקש' מדוע בכל דוכתא אמרינן דהוי קידושין ונלענ"ד עוד דר"ל דאף ע"ג דבדיד' ליכא חזקה מ"מ כיון דבדידי' איכא חזקה זו שפיר הוי קידושין שהרי כתב מהרי"ק שרש למד דלגבי האיש שעושה מעשה הקידושין וקונה אותה ל"ש לומר בריצוי ושתיק' דגדלות נתקדשה לו כו' אבל אשה דמיקניא בריצוי בלא שום אמירה ה"ה דלכי גדלה הקידושין קידושין ע"י ריצוי ושתיקה וא"כ לפ"ז אע"ג דלא שייך ביה חזקה זו מ"מ היא א"צ כלל לכווין לקידושין אלא דבאמת אכתי לא א"ש הך דהמגרש אשתו ולנה עמו בפונדקי דהתם כיון דבאמת עתה נתחדשו הקידושין ע"כ בעינן שנדע שנתרצי' לקידושין וגם בשאר הדברים כגון במקדש במלוה ובפחות מש"פ כל היכא שאנו צריכין לומר דהקידושין הם מחמת ביאה של עכשיו לא דמי להתם דבההו' דמהרי"ק מחמת שתיקותה וריצוי חלו הקידושין הראשונים של כסף ומתחילו מהשתא כיון שכבר קבלתן והיא עשה מעשה הקידושין משא"כ הכא דעתה נעשה מעשה הקידושין ואם היא לא ידעה שהוא רוצה לקדשה עכשיו ל"מ ודמי לשתיקה לאחר מתן מעות דל"מ דאמרינן הא דשתקה משום דלא איכפת לה הוא וה"נ הרי לא איכפת לה בביאת זנות לשיטתם וגם לא אסקה אדעתה כלל לקידושין ובשתיקה לאחר מתן מעות אפילו שדיך ל"מ אלא שבמהרי"ק משמע דס"ל דאמרינן כיון שנתרצית מעיקרא אף השתא דשותקת אין לנו לומר שתחזיר בה ע"ש בהא דמחלק דגבי האב בעינן ריצוי בפירוש אמנם לכאורה לא משמע כן בש"ס דהא בההיא דקדיש בציפתא דאסא כו' אמר תקדוש בד' זוזי כו' אפ"ה קאמר רבא דהוי שתיקא דלאחר מתן מעות ומייתי ראיה מאמר כנסי סלע לפקדון ולפי סברת מהרי"ק אין משם ראיה דהתם לא חזינן מעולם דנתרצית משא"כ בעובדא דרבא דבאמת נתרצית לקידושין ואף ר"ה בריה דר"י שם לא פריך אלא כיון דקבלתן בתורת קידושין אם איתא דלא ניחא לה תשדהו וא"ל דבההוא דמהרי"ק ג"כ שייך זה מ"מ הרי מסקי בש"ס שם חשו לה וכן פסקו הפוסקים דלא הוי רק ספק משום דסברא מחייבינן באונסין ואולי יש קצת לחלק. אמנם במהרי"ק לא נזכר דבר זה ומצאנו ראינו בשו"ת מהרי"ט ח"א סי' קל"ח שדיבר מזה יעו"ש שהביא דברי מהרש"ך והקשה עליהם ואין להאריך בזה דהרי בנ"ד לגבי הביאה ל"ש הך סברא דתשדהו ואם כן בודאי ל"מ דהרי אין כאן הוכחה דניחא לה שתתקדש עתה בביאה זו דהא לא אמרינן גבי חזקה דאין אדם כו' וא"ל דעכ"פ לא גרע מה שמוסרת עצמה לביאה מהך סברא דתשדינהו ז"א דמבואר במהרי"ט תשובה הנ"ל דלכך אמרינן דמסתמא לא ניחא לה דאל"כ אין לה לעכב מעות שלו ת"י דהיא סבורה דאין מקדש אותה עכשיו בביאה זו דלא מסקה אדעתה האיסור ואינה מעברת ע"ד הבעלים כלל אם לא שנאמר שאמר לה דלקידושין הוא בועל אותה כנ"ל ואז אולי מועיל אף שתיקה ונראה דכן הוא דעת הרשב"א שהביא הרמ"א שחולק על מהרי"ק וס"ל דבעינן דווקא בעל אחר שגדלה כמבואר בסי' ל"ז וכן הוא דעת התה"ד כמבואר בב"ש שם והיינו משום דס"ל דשתיקותא ל"מ דהוי אחר מתן מעות אם לא שבעל דאז אמרינן דאומר לה דלקידושין בועל או דגם באשה אמרינן חזקה זו וכאידך פוסקים. אמנם י"ל גם כן דאפילו להנך פוסקים דס"ל דגם בדידה איכא חזקה זו אם כן לדידהו אין סברא כלל דאומר שלקידושין הוא בועל אותה אלא ממילא הדבר כן הוא דמכוונת לקידושין כמ"ש בשם הרשב"א משום דאין עושה כו' מ"מ בנ"ד אפילו גברא נמי עביד למיטעי וסובר שהקידושין של כסף הם טובים וכדעת ר"י בר"י שהביא המהרי"ק שורש למד מכ"ש באשה דאמרינן לאו דינא גמירי ואע"ג דידעה שיש איסור לעשות ב"ז היא סוברת שאין כאן ב"ז כלל ואע"ג דהש"ך בח"מ סימן ס"ו כתב דלאו בכל דוכתי אמרי' כן וחולק על הרא"ש שם מ"מ חזינן דהפוסקים סמכו על סברא זו בדוכתי טובי וכמבואר במרדכי פ"ב דכתובות באשה שהלכה עם ב' פרוצים כו' ועיין בשו"ת ר' בצלאל אשכנזי כ"ן ועוד דוכתי טובי והתם מיירי אע"ג דליכא פלוגתא מכ"ש בנ"ד דאיכא פלוגתא בודאי שייך לומר דלאו דינא גמירי וגם כי החוש מעיד וקרוב הדבר לומר דאנן סהדי דההוא איתתא לא ידעה ובקיאה בדינא שתדע לכווין לשם קידושין וגם נצטרך לומר שבביאה ראשונה אחר שנעשה גדול אז בועל לשם קידושין וגם היא כיוונה לשם קידושין ומנין ידעה כי בא בימים ההם האם נאמר שחשבה י"ג שנה מיום ליום אם לא שנאמר שהוא היה מתירא מכ"ז ואמר לה דלקידושין הוא בועל ונתרצית וגם נצטרך לומר שהיה שם ע"י בביאה ראשונה שבעל אחר שנעשה גדול ואין לחוש שמא הזמין עדים כשרים