בית אפרים אבן העזר חלק א רלה

זכות דחוב הוא לו שמתחייב בדברים אלו כו' ולכאורה דבריו תמוהים דהאיך מתחייב דאם יגדיל באמת ימחה ובלא"ה הא ודאי דאין הקטן מתחייב בכתובה ושאר דברים כמבואר בסי' מ"ג דדוקא היכא שבעל משהגדיל מתחייב בכתובה וא"כ לפ"ז שפיר זכות הוא לו כיון שאינו מתחייב אלא כשיגדיל ואם לא יתרצה אז באמת ימחה: אמנם לפמ"ש דהיכא דהעדים מסקי אדעתייהו שיתרצה מהני כיון דבאמת חזינן שאנחנו חוששין לזה שיבא ויתרצה. ולפ"ז שפיר קאמר ר"י בר"י דהוי קידושין כיון דזכות הוא לו אין להעדים לחוש פן ימחה לכשיגדיל דהא ליכא כאן צד חוב כלל ומה"ת ימחה ולכך לא הוי כמקדש בל"ע משא"כ בזה מ"ש דחוב הוא לו וגם דנישואין הם וכיון דיש צד חוב לכשיגדיל א"כ שפיר יש לחוש פן ימחה ולכך הוי כמקדש בל"ע ואין כאן קידושין כלל. אמנם לכאורה לפמ"ש הגאון מהר"י מפראג נ"י אשתקד אלינו בתשובתו בנידון קידושי גזל אם אח"כ נתגלה שהי' יאוש קודם שקידשה ועדים לא ידעי שגזל היה תו לא הוי כמקדש בל"ע א"כ לפ"ז היכא דהעדים לא ידעו שקטן היה והשתא הגדיל ולא מיחה מהני ולפ"ז תקשה דאף אם נאמר דיש צד חוב כשיגדיל שפיר מצינו אישות לקטן. אמנם בתשובתינו שדינא בו נרגא דאפילו אם נאמר כן מ"מ הרי קי"ל דכל היכא דאשה לא סמכה דעתה כגון בשט"ח דסברה דילמא מחיל אע"ג דלא מחיל וגבתה החוב לא מהני וכן בגזל כן ותירצנו בזה דברי הרמב"ם שם והארכנו בזה וא"כ ה"ה בנדון זה (עיין בש"ש סק"ט סק"א (כיון שקטן היה ואדעתא דקידושין יהבה ניהלה ואם ימחה תצטרך להחזיר ואף אם היא לא יודעת שקטן הוא מ"מ י"ל דילמא כיון שאם היתה יודעת לא היתה רוצה להתקדש. ולפי הנ"ל נסתר גם החשש השני של הר"י בר"י שכתב דילמא ארצי קמיה כו' משמע שיש מקום שיתקיימו כקדושי כסף וצ"ל דהיינו אם הם בעין ואע"ג דאין כאן אמירתה מחדש י"ל דסבר כדעת הריטב"א דמהני כמבואר בב"ש סי' ל"א סק"א אלא דהב"ש כתב דרש"י ותוס' פליגי עליו ובחידושינו כתבנו די"ל דגם הריטב"א מודה לשיטות רש"י ותוס' ודעתו כמ"ש הנ"י פרק ב"ש ביבמות דהוי כאומר לה הרי את מקודשת לי בזה לאחר גדלות וה"נ בנדון דהריטב"א באמת לכתחלה מקדש על דעת זה שאם בעה"ב יתרצה יחולו הקידושין אז אמנם ע"כ לא קאמר נ"י התם אלא בקטנה דאדם יודע שאין קידושי קטנה כלום ומסתמא הוא מקדשה ע"ד שיחולו הקידושין בגדלות וכן בההוא דהריטב"א ג"כ אדם יודע שאין מקדשין בדבר שאינו שלו משא"כ בההיא דרש"י ותוס' דמיירי לענין אם קדשה בדבר הצריך שומא ל"ש זה כיון דאיכא פלוגתא ולחד מ"ד מקדשין ל"א אדם יודע כו' כמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ה כיון דרבא פליג ל"א אדם יודע וכ"כ במל"מ ה"ל עבדים יעו"ש וכ"כ התוס' עוד בדוכתי טובי ולפ"ז בנידון דר"י בר"י שאביו קידש לו בטבעת שפיר י"ל שקידשה לו ע"ד כן שיחולו הקידושין אחר גדלות וכיון דארצי קמי' אז ושתק מהני משא"כ היכי שהקטן עצמו קידש הרי אפילו אם אמר בהדיא שתתקדש לו לאחר שיגדיל מסתפק במ"ל אם מהני והעלה שמחלוקת הוא אבל הא ודאי דל"א בקטן שקידש שכוונתו שיחולו הקידושין לאחר שיגדילה דכל כמה שהוא קטן ל"ש בו אדם יודע כו' ודאי דל"מ ואפילו ארצי קמיה ל"מ דהא בשעת קידושין לא הוי עדים וצ"ל דדילמא ארצי' קמיה והיו עדים בשעת הריצוי עכ"פ בשעת הקידושין לא סמכה דעתה ולא מהני הריצוי דידיה והשתא בנ"ב שם פקפוק על הך דינא דר"י בר"י שכתב שאם לזכות הוא לא הוי קידושין א"כ גבי קטנה נימא זכין לה ואמאי אם גדלה ולא נבעלה יכולה למאן הרי יש כאן ספיקא דאורייתא וכשגדלה ולא מחתה שוב אין יכולה למחות וע"ז כתב דהרי התוס' בכתובות כתב דדוקא כשנהגה מנהג יהודית בגדלות וא"כ זו שלא נבעלה לא נהגה מנהג אישות ומן התורה יכולה למחות כו' ולפ"ז נלענ"ד לפרש הא דקאמר ביבמות דף ק"ו ע"ב בעי' מיניה ר"א מרב מ"ט דר"ג משום דסבר קידושי קטנה מיתלי תלי וכי גדלה גדלו בהדה אע"ג דלא בעל כו' אמר רב ששת אמינא כי ניים ושכיב אמר רב כו' א"ל רבא בריה דר"נ הא מילתא דקטנה מיתלי תלי וקיימא אי בעיל אין ואי לא לא והנה לכאורה לפי פשטא דמלתא עיקר הטעם דכשבעל דעתו שיהיה ביאה זו לשם קידושין וא"כ מאי ענין הך דקאמר במילתא דקטנה מתלי תלי כיון שהעיקר תלוי בביאה של עכשיו וגם מה דהוי ס"ד דגדלה בהדה אף בלא בעל אין טעם לדבר: אמנם לפי הנ"ל י"ל דה"פ אמת לכאורה מה שהקשה מקטנה דנהוי שם קידושין דאורייתא לק"מ לפמ"ש דבקטנה כיון שיש לחוש שמא תמחה אין מקום כלל שיחולו קידושין דאוריית' דהוו כמקדש בל"ע אמנם ז"א כיון דחזינן דחכמים תקנו להם נשואין ע"כ מטעם דזכות הוא לה ואין לנו לחוש כלל פן תמחה ולכך שפיר הוי ס"ד דכי גדלה גדלי בהדה ואיגלאי מילת' למפרע מדלא מאתה עתה זכות הוא לה ומשני רבין בריה דר"נ הא מילת' דקטנה מיתלי כו' אי בעל אין כו' ר"ל שהעיקר תלוי בביאה דאם בעל וכבר נהגו מנהג אישות מן התורה חלו הקידושין הראשונים למפרע משא"כ בלא בעל. אמנם בלא"ה נלענ"ד דודאי אין סברא כלל לומר שיהי' קידושי תורה ויחולו למפרע בודאי דהרי אמרינן בפ' כל הגט דר"י ור"ש בתולה בדעת עצמו לית להו ברירה ובתול' בדעת אחרים אית להו ברירה כו' ר"ש דתנן הריני בועלך ע"מ שירצה אבא כו' וכי רצה מיהת מקודשת אע"ג דבשעת בעילה היה ספק אמרינן הוברר הדבר למפרע דמשעת בעילה הוי קידושין כו' מסיק דאין חילוק בין תולה בדעת עצמו בין תולה בדעת אחרים ולפ"ז למאי דקי"ל דמדאורייתא אין ברירה ובדרבנן יש ברירה והא דקי"ל דבדאורייתא אין ברירה היינו מטעם דספיקא הוא ואזלינן לחומרא בדאורייתא: ועפי"ז נלענ"ד לתרץ מה שהקשה במל"מ פ"ד מהל' אישות בדברי המגי' שם דברי הרשב"א אהדרי שבדף ל"ד הקשה הרשב"א על רש"י שפי' שהקטן שקיד' שיחולו בגדלותו וע"ז כתב הרשב"א דמה שמסרו בקטנותן אין הקידושין כלום ואינם חלים אפי' אח"כ וא"ת דאתא כר"מ כו' ובדף ק"ט כ' בדברי הנ"י שהבאתי לעיל דהוי כאילו התנה שיחולו לאחר גדלות ומ"ש המגיה שם שמשמע לחלק בין קטן לקטנה הנה אם כיוון למ"ש הרשב"א דבקטנה כיון דתקנו חכמים נישואין הרי היא משועבדת בכסף קידושין ולפ"ז בקטן שלא תקנו חכמים נישואין ל"מ אבל ז"א דע"כ לא כתב הרשב"א שם זה אלא בקטנה דנתאכלו המעות דכיון דמיעט קרא אל רעהו פרט לקטן לא היה כאן שיעבוד כלל משא"כ היכא שבאמת היא גדולה בודאי הוא משתעבדת ע"י כסף קידושין אע"פ שקבלה מקטן ואע"ג די"ל דהרשב"א לשטתו אזיל והביאו הש"ך בח"מ סי' צ"ו דקיבל מקטן פטור אף אם אבדו בפשיעה י"ל דהיינו דוקא נאבד ממנו דלא נהנה ממנו כלל משא"כ בנתאכלו אף שיש לדחות זה מ"מ מנ"ל להקשות על רש"י בדף ל"ד דילמא מיירי שעדיין הכסף בעין ועוד דעיקר הקושיא הוא בהיפך דהרי חזינן דעת הרשב"א בדף ל"ד בקטן שקידש שיחולו הקידושין לאחר שיגדיל הוי דשלבל"ע אף שהוא מחוסר זמן לבד וא"כ אמאי כתב התם בקטנה שמועיל בכה"ג אמנם לפמ"ש יש ליישב והוא דהרמב"ם פ"ז מהלכות אישות פסק באומר לאחר שיחלוץ לך יבמך ה"ז מקודשת ואילו קידשה עתה היו קידושין תופסין בה ותמהו על סברא זו ה"ה והמ"ל שם כיון דהאמת שאין קידושין תופסין ביבמה א"כ אינה מקודשת כלל איך יתכן לומר שהוא ודאי מקודשת ונלענ"ד ליישב עפ"י מ"ש הר"ן בתשובה הביאו ב"י בהלכות נדרים בא' שנשבע שלא יהיה בשבת הבאה בעיר אם יוכל לשאול על נדרו קודם שבת משום דאין מתירין את הנדר עד שיחול והשיב שזו מחלוקת בין הראשונים אם מחמת השבועה מחויב ליסע קודם שבת או בכניסת שבת וכיון דספיקא דאורייתא מדאורייתא לחומרא נמצא מן התורה מחוייב לצאת קודם שבת וא"כ שפיר חל הנדר מקרי יעו"ש עוד שהאריך ולפי סברא זו א"ש דברי הרמב"ם ג"כ כיון דעכ"פ יוכל לקדש אותה מספק וכיון שהוא מדאורייתא לחומרא דמי כאלו תפסי בה ודאי קידושין ולא הוי דשלב"ל וכיוצא בזה כתב גם המ"ל פ"ד דין ב' להביא ראיה מהך דאין מתירין את הנדר כו' דבמחוסר זמן מתירין קודם שיחול וה"ה לענין דשלב"ל שוב מצאנו במ"ל פ"ח מהלכות גירושין הלכה י"א שרמז מזה שכתבנו בקיצור לשונו יעו"ש ואע"ג דלכאורה הרמב"ם לשטתו א"א לומר